STSJ País Vasco 2369/2010, 21 de Septiembre de 2010

Ponente:JUAN CARLOS BENITO-BUTRON OCHOA
Número de Recurso:1677/2010
Procedimiento:RECURSO DE SUPLICACIóN
Número de Resolución:2369/2010
Fecha de Resolución:21 de Septiembre de 2010
Emisor:Sala de lo Social
RESUMEN

DESPIDO NULO. DESPIDO IMPROCEDENTE. Deberá esta Sala con ello estimar el recurso en su versión principal que realiza la empresarial de no considerar nulo el despido, pero como quiera que subsidiariamente el mismo recurrente aprecia la posibilidad de su improcedencia, y esta sala otorga a la negativa empresarial y a su carta de despido una injustificada advertencia y un incumplimiento empresarial... (ver resumen completo)

 
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RECURSO Nº: 1677/2010

N.I.G. 48.04.4-09/010909

SENTENCIA Nº:

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DEL PAIS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 21 de septiembre de 2.010.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos. Sres. D. MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, Presidente en funciones, > D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por FEVE-FERROCARRILES DE VIA ESTRECHA contra la sentencia del Jdo. de lo Social nº 4 (Bilbao) de fecha cuatro de Marzo de dos mil diez, dictada en proceso sobre DSP, y entablado por Víctor frente a FEVE-FERROCARRILES DE VIA ESTRECHA, FONDO DE GARANTIA SALARIAL y MINISTERIO FISCAL .

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA quien expresa el criterio de la Sala.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

"1º.- El demandante D. Víctor, nacido el día 30 de Diciembre de 1.974, con D.N.I. nº: NUM000 y afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el nº: NUM001, prestó sus servicios profesionales para FERROCARRILES DE VÍA ESTRECHA (FEVE) desde el día 26 de Noviembre de 2.007, en virtud de tres contratos de interinidad, con la categoría profesional de Factor de Circulación de Entrada en la Estación de Ariz, y con un salario bruto mensual de 2.216,34 Euros, incluida la prorrata de pagas extraordinarias (73,88 Euros diarios).

  1. - Con fecha 12 de Noviembre de 2.007 el actor fue sometido a un reconocimiento médico de aptitud para la categoría profesional de Factor de Circulación de Entrada, siendo considerado Apto. 3º.- Son de aplicación el XVIII Convenio Colectivo de FERROCARRILES DE VÍA ESTRECHA (FEVE) para los años 2.006-2.009, suscrito el día 8 de Julio de 2.006 y publicado en el B.O.E. de fecha 21 de Septiembre de 2.006 y la Normativa Laboral Interna de la entidad demandada, dándose por reproducidos, y ésta última, la Normativa Laboral Interna, a los efectos que a este pleito afectan, dispone:

    ANEXO VIII

    ACUERDO PARA LA VIGILANCIA DE LA SALUD

    CANAL I: VISIÓN, AGUDEZA VISUAL

    GRUPO 1:

    Si existe visión binocular: 2 en un ojo y 4 en el otro, en la escala de visión cercana, sin o con corrección.

    Si existe visión en un solo ojo: agudeza visual 0.300 en la escala Wecker sin o con corrección.

    GRUPO 2:

    Si existe visión binocular: agudeza visual 0.500 en un ojo y 0.175 en el otro ó 0.300 en cada ojo, por separado, en la escala Wecker sin o con corrección.

    GRUPO 3:

    Visión binocular: agudeza visual 0.700 en un ojo y 0.300 en el otro ó 0.500 en cada ojo, por separado, en la escala Wecker sin o con corrección.

    GRUPO 4:

    Visión binocular: agudeza visual 0.700 en un ojo y 0.500 en el otro en la escala Wecker sin o con corrección.

    GRUPO 5:

    Visión binocular: agudeza visual 1.000 en un ojo y 0.500 en el otro ó 0.700 en cada ojo, por separado, en la escala Wecker sin o con corrección.

    GRUPO 6:

    Visión binocular: agudeza visual 1.000 en un ojo y 0.700 en el otro, por separado, en la escala

    Wecker sin o con corrección.

    CANAL II: Visión - otras

    GRUPO A:

    No hay criterios de visión.

    GRUPO B:

    Sentido cromático normal.

    GRUPO C:

    Sentido cromático normal.

    Sentido luminoso normal.

    Visión estereoscópica normal.

    Campo visual para el blanco y los colores normal. Integridad de los ojos y sus anejos.

    No padecer enfermedad infecciosa crónica de los órganos de la visión.

    4. PLAN DE ACOPLAMIENTOS

    I.- OBJETIVOS

    FEVE, en su afán de garantizar la seguridad laboral y la salud de quienes prestan servicios en ella, aprueba el presente PLAN DE ACOPLAMIENTOS, fundamentado en los principios de la acción preventiva, con el objetivo de conseguir, en todo momento, la adaptación del trabajo a la persona, mediante una permanente vigilancia de la salud laboral, sin fin discriminatorio, en beneficio del trabajador y de sus condiciones laborales, garantizándole la conservación de su puesto de trabajo. Por ello, la empresa se compromete a no extinguir el contrato de los trabajadores que, por motivos de salud, deriven en una ineptitud sobrevenida para su puesto de trabajo, siempre que aquéllos se adhieran íntegramente al presente PLAN.

    II.- ÁMBITO DE APLICACIÓN

    Cuando el trabajador sufra una merma psicofísica o pérdida de facultades relacionadas con la SALUD que influya substantivamente en el desempeño propio de su relación laboral con la empresa, y así lo dictaminen los Servicios Médicos de FEVE en base a los Profesiogramas y Protocolos Médicos que fijan las condiciones mínimas de capacidad Médico-Laboral para las diferentes categorías profesionales, será de aplicación, si así lo solicitan los interesados, el presente Plan de Acoplamientos.

    Quedan excluidos del presente PLAN los trabajadores que sean declarados afectos de Incapacidad Absoluta para todo tipo de trabajo o Gran Invalidez o, estando incursos en el supuesto del párrafo anterior, no soliciten su incorporación a aquél o renuncien explícita o tácitamente al Procedimiento que aquí se establece.

    Se tramitarán de igual manera los casos producidos por Enfermedad Común, Accidente de Trabajo y Enfermedad Profesional, modificándose, por consiguiente, lo establecido en la vigente Normativa Laboral de FEVE, concretamente los artículos 222 y 223 .

    III.- OPERATIVA DE ACOPLAMIENTOS

    1.- Una vez dictaminada por los Servicios Médicos de Empresa la NO APTITUD LABORAL de un trabajador, éste, una vez informado de las razones por las que se le considera NO APTO DEFINITIVO para el puesto de trabajo que viniera desempeñando, formulará en el plazo de DIEZ DÍAS naturales una PETICIÓN ante la Dirección de Recursos Humanos de FEVE, solicitando la asignación de un puesto de trabajo para el que sí sea considerado apto.

    La citada información se trasladará a los Delegados de Prevención del Comité Central de Seguridad y Salud y del Comité Provincial donde tenga fijada la residencia laboral el trabajador afectado.

    2.- En la PETICIÓN hará constar su voluntad inequívoca de tramitar la INCAPACIDAD PERMANENTE ante el Organismo Oficial Competente y, en consecuencia, solicitará personalmente, o a través de quien legalmente corresponda, la INCAPACIDAD PERMANENTE ante el organismo público competente, según el lugar de residencia del trabajador. Para este fin el Área de Prevención y Salud Laboral de la empresa, le prestará apoyo durante la tramitación del proceso correspondiente y hasta su conclusión.

    3.- Mientras se tramite el preceptivo expediente de incapacidad ante el Equipo Médico de Valoración de Incapacidades correspondiente y se agoten los recursos legales pertinentes, el trabajador que no permanezca en situación de INCAPACIDAD TEMPORAL será ACOPLADO PROVISIONALMENTE por la empresa en un puesto para el que sí sea considerado apto por el Área de Prevención y Salud Laboral de FEVE, conservando en esta situación la categoría, antigüedad y salario de su anterior puesto; en cuanto a la percepción de los complementos de puesto de trabajo, éstos se devengarán de la siguiente forma:

    a) Hasta el pronunciamiento del Equipo de Valoración de Incapacidades percibirá el correspondiente al del puesto de trabajo del que proviene, es decir, el inmediato anterior a ser acoplado provisionalmente. b) Desde el pronunciamiento del Equipo de Valoración de Incapacidades hasta obtener sentencia del Tribunal Superior de Justicia percibirá el complemento de puesto de trabajo correspondiente al que esté desempeñando durante la situación de acoplamiento provisional.

    En el caso de que la sentencia del Tribunal Superior de Justicia desestime la solicitud de Incapacidad permanente, la Empresa abonará al trabajador, en una sola vez, la diferencia entre la suma de los complementos de puesto de trabajo de la categoría anterior al acoplamiento provisional, dejados de percibir durante el tiempo de la sustanciación del proceso, y la suma de los complementos de Puesto de Trabajo percibidos en el que haya estado acoplado provisionalmente durante este tiempo. Si la diferencia fuese de signo negativo el trabajador no vendrá obligado a efectuar ningún reintegro por esta causa.

    En el supuesto de que el Organismo Oficial se pronuncie afirmativamente al respecto, concediendo la Incapacidad Permanente Total, FEVE ofertará al trabajador UNA NUEVA CATEGORÍA PROFESIONAL, para la que el agente sí tenga aptitud médica, laboral y cumpla con los requisitos de compatibilidad con la prestación de Incapacidad Permanente Total que perciba el trabajador exigidos por el Instituto Nacional de la Seguridad Social u Organismo Competente en la materia. En los trámites necesarios el trabajador será apoyado por el Área de Prevención y Salud Laboral de la empresa.

    4.-La Empresa se compromete a suscribir un contrato indefinido a jornada completa con el trabajador que haya sido declarado formalmente por el Sistema Público de Salud con Incapacidad Permanente Total para el desempeño de las funciones propias de su puesto de trabajo, siempre que aquél expresamente lo solicite en el plazo de QUINCE DÍAS naturales desde la notificación de la resolución en la que se le reconozca este grado de incapacidad, debiendo entonces la empresa proceder a dicha contratación en el plazo máximo de TREINTA DÍAS naturales desde la fecha de la solicitud, dando lugar a una nueva Clasificación Profesional acorde con sus condiciones psicofísicas y conocimientos.

    En caso de rescisión del nuevo contrato por cualquier causa y si procediera el abono de indemnización, al trabajador se le computará como antigüedad, a estos únicos...

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