STSJ País Vasco , 26 de Octubre de 2010

PonenteJUAN CARLOS BENITO-BUTRON OCHOA
ECLIES:TSJPV:2010:2845
Número de Recurso2096/2010
ProcedimientoRECURSO DE SUPLICACIóN
Fecha de Resolución26 de Octubre de 2010
EmisorSala de lo Social

RECURSO Nº: 2096/10

N.I.G. 01.02.4-09/003954

SENTENCIA Nº:

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a veintiséis de octubre de dos mil diez.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos. Sres. D. MANUEL DIAZ DE RÁBAGO VILLAR, Presidente en funciones, D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En los Recursos de Suplicación interpuestos por Rubén y COMPONENTES AUTOMOTIVOS DE ARAGON S.L. contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 3 de los de VITORIA - GASTEIZ de fecha veintiuno de abril de dos mil diez, dictada en proceso sobre DESPIDO, y entablado por Rubén frente a COMPONENTES AUTOMOTIVOS DE ARAGON S.L.

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, quien expresa el criterio de la Sala.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

"1º.-) Que el actor D. Rubén, ha venido prestando sus servicios por cuenta y orden de la Empresa COMPONENTES AUTOMOTIVOS ARAGON, S.L., con antigüedad desde el 15 de enero de 2.004, ostentando la categoría profesional de carretillero y percibiendo un salario bruto mensual de 1.983,30 euros, con inclusión de la parte proporcional de pagas extraordinarias.

Que en la relación laboral entre las partes, es de aplicación el Convenio Colectivo Sectorial para la Industria Siderometalúrgica de Alava.

  1. -) Que con fecha 30 de octubre de 2.009 se remitió mediante buro-fax al actor, carta fechada el 29 de octubre de 2.009, cuyo contenido literal es el siguiente: "Don Rubén,

    Lamentamos tener que comunicarle que la dirección de esta empresa ha tomado la decisión que proceder a su despido, con efectos de hoy, día 29 de Octubre de 2009 de conformidad con el artículo 54 del Estatuto de los trabajadores al ser autor de una:

    -Falta muy grave, tipificada en el capítulo X. Art. 54.4 del Convenio Colectivo Sectorial para la Industria Siderometalúrgica de Alava vigente.

    -Apartado D) la realización de trabajos de cualquier índole por cuenta propia o ajena, estando de baja por incapacidad temporal.

    -Falta muy grave, tipificada en el Art. 54 apartado D, del Estatuto de los Trabajadores .

    -Apartado D) La transgresión de la buena fe contractual.

    -Sanción: DESPIDO DISCIPLINARIO, con efectos día 29 de octubre de 2009, al amparo del art. 55.5 apartado c, del Convenio Colectivo Sectorial para la Industria Siderometalúrgica de Alava vigente, y al amparo del art. 54 del Estatuto de los Trabajadores .

    Con el fin de que no pueda alegar desconocimiento de los hechos que se le imputan, pasamos a concretarle los hechos que han podido ser probados hasta la fecha:

    El día 28 de septiembre, comunicó al Departamento de Producción vía telefónica, al haber sufrido un accidente doméstico el día anterior y haberse fracturado la rodilla.

    El día 5 de octubre de 2.009, su médico de cabecera procedió da darle la baja laboral por accidente no laboral, ya que la semana anterior usted estaba en regulación de empleo.

    El día 16 de octubre de 2.009, usted aparece en toda página en la sección cultural de EL CORREO en su edición impresa y digital, junto con sus compañeros de Grupo Musical, presentando la gira de 23 conciertos a desarrollarse entre el 16 de octubre de 2.009, y el 26 de diciembre de 2009, a lo largo de toda la geografía española, los viernes y sábado de cada semana. En la mencionada noticia, usted y su grupo indican "... saldremos como siempre, a dejarnos las tripas, será un concierto especial porque es el primero de esta gira suicida y eso siempre motiva..." Referente al concierto que usted y su grupo tuvieron ese mismo día a la noche en el Rock Star Live de Barakaldo.

    Tal y como hemo podido observar durante los tres meses anteriormente citados, tienen conciertos en Barcelona, Vila -Real, Zaragoza, Toledo, Santander, Lleida, Burgos, Segovia, Madrid, Alicante, Salamanca, Cáceres, Bilbao, Hospitalet, Valladolid, Granada, Sevilla, Navarra... Y está acudiendo a todos y cada uno de ellos, áun estando de baja laboral, para poder dar los conciertos oportunos.

    Con fecha 29 de septiembre de 2.009, uste cita en su My Space -Blog del grupo siguiente: "... los escenarios estaban mojados y en el tercer tema pegué un bote, resbalé y me jodí la rodilla...". Tal y como usted declara, su rotura de rodilla no se debió al accidente doméstico que nos indicó, sino a una lesión producida en un concierto el sábado 26 de septiembre de 2.009.

    Además, usted también indica lo siguiente a los seguidores de su grupo: "...tengo la pierna inmovilizada...", "... que pasa con la gira? La gira sigue palante, si hay que pegar botes con una pierna se pegan...". Le recuerdo que usted se encontraba de baja laboral el día que hizo estas declaraciones y las publicó en internet.

    Con fecha 16 de octubre de 2.009, en un artículo publicado en internet y bajo el título "... qué cuenta el accidentado Placi en el comienzo de la gira...", el entrevistador indica lo siguiente: "... le hemos preguntado a Placi por su lesión, buenas noticias, nos dice que mejoró...los tres primeros días. Después todo igual. Supuestamente le llamarán en febrero para que vaya a ver al traumatólogo, no nos ha especificado el año, y teniendo en cuenta la seguridad social..." además preguntado por el reportero usted indica lo siguiente: "... ni muletas ni taburetes: una rodillera de hierros en la pierna derecha y otra normal en la buena para no jodérmela, porque ahora lleva todo el peso...", "...la rodilla se hincha, pero un poco de hielo y palante...".

    Finalizar recordándole, que usted trabajaba para nosotros en la categoría de carretillero, sentado en todo momento en la carretilla.

    Junto con la presente, se adjunta última nómina -finiquito y certificado de empresa, debidamente cumplimentado, para que pueda solicitar la prestación por desempleo. Asimismo, le indicamos que con fecha de hoy, se ha procedido a realizarle la corerspondiente trasferencia de la nómina-finiquito adjunto.

    Asimismo queremos hacer constancia de nuestro hondo malestar por todo lo acontecido, sobre todo por ser hechos que han trascendido públicamente por medios de comunicación impresos y digitales.

    Sírvase firma la presente a efectos de notificación y constancia".

  2. -) Que el actor forma parte de un grupo musical denominados SEGISMUNDO TOXICOMANOS, siendo el cantante de este grupo, y habiéndose acreditado tanto la relación de conciertos de este grupo y la gira a la que se refiere la carta de despido como parte de las notificias que se incluyen en el My Space Blog del grupo, como la entrevista realizada al actor, habiéndose aportado por la empresa demandada las referidas noticias y los comentarios que constan en la carta de despido, dándose por reproducidas.

  3. -) Que el actor se encontraba inmerso en ERE de suspensión de contrato de trabajo, iniciando situación de IT el 5 de octubre de 2.009, acudiendo el 27 de septiembre de 2.009 a las 13:43 horas al servicio de urgencias del Hospital de Txagorritxu, quien emite informe médico, en el que consta como impresión diagnóstica la de esguince de ligamento lateral externo de rodilla derecha, prescribiéndole como tratamiento reposo articular con la extremidad en alto durante 48 horas, hielo local, vendaje triple capa, así como la medicación de consta en el referido informe, y control por su médico de atención primaria y traumatólo en dos semanas.

  4. -) Que el actor con fecha 30 de septiembre de 2.009 acude al Hospital de San José, a consulta privada del servicio de cirugía ortopédica, traumatología, consulta del Doctor Faustino, quien le prescribe ortesis de rodilla con articulaciones laterales, y rehabilitación con los ejercicios que constan al folio 78 de los autos.

    Que al actor se le realiza resonancia magnética, cuyo informe consta al folio 81 de los autos, fechada el 16 de octubre de 2.009, en la que se aprecia rotura de trayectoria radial del cuerno posterior y zona de unión con el cuerno del menisco interno e irregularidad capsular periférica, hallazgos compatibles con rotura completa del tercio medio de ligamente cruzado anterior, esguince grado uno del ligamento colateral interno y fractura e impactación con rectificación de la superficie articular con cóndilo femoral externo asociado a lesión osteocondral de 15 x 12 mm de diámetro.

    Que el actor tenía cita con el traumatólogo perteneciente a Osakidetza, Doctor Faustino, con fecha 11 de enero de 2.010, acudiendo a la misma, y optando por actitud conservadora, rehabilitación o fortalecimiento de cuadriceps y rodillera.

    Que el actor desde el 22 de octubre de 2.009 acudió a un centro deportivo privado con plan de rehabilitación para fortalecer la masa muscular del cuadriceps de la pierna lesionada por recomendación médica para evitar agravamiento de la lesión (folio 84 de los autos).

  5. -) Que al actor se la reconoció prestación por desempleo, al solicitar el alta médica voluntaria, desde el 6 de noviembre de 2.009 al 5 de abril de 2.011 (folio 85 de los autos); percibiendo con posterioridad también las prestaciones de desempleo desde el día siguiente al despido, 30 de octubre de

    2.009, tal y como consta en la vida laboral del actor.

  6. -) Que el actor es el vocalisa del grupo musical, realizando los desplazamientos de una localidad a otra donde realizaban conciertos en furgoneta de nueve plazas, viajando el actor tumbado, no realizando tareas de montaje en ningún momento ni tampoco después de iniciar la situación de incapacidad temporal; teniendo una duración los...

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