STSJ País Vasco , 5 de Octubre de 2010

PonenteMANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR
ECLIES:TSJPV:2010:2619
Número de Recurso1721/2010
ProcedimientoSOCIAL
Fecha de Resolución 5 de Octubre de 2010
EmisorSala de lo Social

RECURSO Nº: 1721/10

N.I.G. 48.04.4-10/000417

SENTENCIA Nº:

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DEL PAIS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 5 DE OCTUBRE DE 2010

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos. Sres. D. MANUEL DIAZ DE RÁBAGO VILLAR, Presidente en funciones, D. JUAN CARLOS ITURRI GÁRATE y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por Daniel contra la sentencia del Jdo. de lo Social nº 3 (Bilbao) de fecha veintidós de Abril de dos mil diez, dictada en proceso sobre IAT, y entablado por Daniel frente a CONSTRUCCIONES COFERFI S.L.U., MUTUA FREMAP, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL .

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. MANUEL DIAZ DE RÁBAGO VILLAR, quien expresa el criterio de la Sala.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

"Primero.- D. Daniel, de 54 años de edad,, sufrió un accidente de trabajo el 7-5-07 con resultado de contusiones en la mano derecha, mano rectora, posee como profesión habitual la de encofrador. El 7-6-07 sufrió una IT por recaida siendo dado de lata por la Mutua el 1-8-07,encontrándose nuevamente de baja laboral el 2-8-07, baja que fue reconocida derivada de AT.

El 14-7-09 se decide demorar la calificación en el expediente de incapacidad tramitado con el trabajador.

La base reguladora de la IPT asciende a 1688,59 euros con fecha de efectos de 15-10-09 La empresa demandada, al corriente en las cotizaciones, tenía concertados los riesgos profesionales con la Mutua FREMAP.

Segundo

Por resolución de 14-10-09 se declaró al actor afecto a lesiones permanentes no invalidantes bajo los baremos 77,79 y 110. Intentada reclamación previa la misma es desestimada por Resolución de 21-12-09.

Tercero

El actor tiene las siguientes patologías:

Antecedentes-Afectación Actual

Varón de 53 años de profesión encofrador. Sufrió un accidente de trabajo el día 9.05.2007 produciéndose un golpe sobre muñeca-mano derechas en paciente diestro.

Valorado EXP EVI Contingencia con fecha 29.1.2008 (ver IMS).

Actualmente refiere haber sido finalizado el tratamiento por la Mútua, permaneciendo en situación de IT por AT(según refiere). Manifiesta persistencia del dolor e inflamación de muñeca mano derecha. Refiere estar tratado en este momento por Traumatología de Osakidetza que ha derivado a U.Cruces el día

23.6.2009 con carácter preferente habiendo sido citasdo en este mes de julio por dolor severo en artc MCF con Rx normal.

EMG EESS (7.2007):Radiculopatía C8 dcha y C5,C6 iz, con signos de cronicidad. Polineuropatía distal en ambas manos (26.9.2007): Normales.

RMN muñeca dcha (6.2007): Derrame articular radio cubital distal. Cambios inflamatorios en partes blandas del borde radial y cubital de muñeca. Ganglión quístico adyacente al hueso escafoides (9.2007): Areas de edema, contusión ósea que afecta a estiloides cubital, hueso piramidal con importante edema de partes blandas, leve derrame en artc. radiiocubital distal (20.9.2007): Importantes cambios inflamatorios con derrame sinovitis en artc cubito carpiana, piramido pisiforme y radiocubital distal. Edema óseo en estiloides cubital y hueso pisiforme y menor en piramidal con edema en partes blandas. Probable S de impactación cubito carpiana vs sobrecarga mecánica o microtraumas.

RMN CC (27.8.2007):Rectificación de CC con cambios degenerativos más acusados en nivel C5-C6. No protusiones o herniciones significativas.

Exploración por Aparatos

Gammagrafía Manos (4.2008): Discreta mayor vascularización sobre muñeca dcha y carpo asociada a hiperemia en la imagen de pool vascular precoz. Incremento patológico de captación del trazador de moderada elevada actividad ossteoblástica sobre cubito derecho distal. Incrementos anómalos de captación de trazador con moderada actividad a nivel de huesos piramidal y pisiforme, cabeza de 1º meta y 2º artc MCF dchas MCF dchas. Incremento de la captación del trazador de carácter difuso y de menor intensidad en muñeca dcha, resto del carpo y dedos que podría traducirse en un S.de distrofia simpático refleja incipiente. (21.7.2008): Persistencia de cambios reactivos 2º a antecedentes, si bien no podemos descartar qué incrementos de captación en 1º dedo corresponden a patología activa asociada articular, o bien a una mejoría de un posible cuadro de distrofia simpático refleja post-traumática.

RMN Muñeca D(5.2008): Hallazgos compatibles con tenosinovitis del tendón del ECU con patrón de edema ósea en cúbito distal y cambios inespecíficos de aspecto inflamatorio-sinovitis crónica en partes blandas vertiente cubital. Leve edema óseo en piramidal y pisiforme quizás degenerativo.

Rotura de FCT. Leve capsulitis dorsal (sin fecha): Probable fractura de apófisis estiloides cubital con patrón de edema óseo difuso y tenosinovitis del T extensor cubital del carpo. Probables cambios post-Q parestiloides.

Rotura de fibrocartílago triangular con impactación cubital. Peq derrame artc radiocubital distal.

Intermutual (18.9.2008): Se realiza artroscopia de muñeca D. Se aprecia rotura del FCT y sinovitis del receso cubital. Se regulariza FCT y realiza sinovectomía.

CSM Ortuella (11.11.2008): T adaptativo con sintomatología ansioso depresiva en relación con incapacidad creciente por problemática física. Tratamiento duloxetina 60 mg y lorazepam.

EMG ESD (19.11.2008). Discretos cambios neurógenos a nivel de C8 con signos de leve polineuropatía sensitiva distal. EMG ESD (31.3.2009): Neuropatía sensitiva del N cubital Dcho. Actividad motora en límites normales.

FREMAP (31.5.2009): Muñeca D: Pérdida de 10º en flexión dorsal y de 15º flexión palmar. Cicatriz en borde cubital. Engrosamiento en artcMCF del pulgar. Refiere dolor en 5º dedo.

RHB(5.2009):Impotencia y limitación funcional de muñeca d.rotura del FCT. Osteotomía del cubito dcho. Neuropatía N.cubital D.T. depresivo reactivo.

Analítica(28.5.2009):urea 51, colesterol 256, LDL colesterol 171, GPT 78.

H.Cruces Traumatología(17.6.2009): dolor e inflamación de artc MCF del 5º dedo de la mano D de larga evolución. Tratado como AT e IQ en Madrid con acortamiento de cúbito y colocación de osteosíntesis. Infiltración de esa artc y 1ºMCF de la misma mano. Exploración: dolor e inflamación en MTC de 5º dedo D. Dolor a la flexoextensión. Movilidad conservada (23.6.2009):Derivado a U.dolor por dolor severo en artc MCF tras ser operado hace 6 meses.

Exploración (2.7.2009) ESD: Diestro Porta ESD en cabestrillo refiriendo intenso dolor espontáneo que se incrementa ante mínimos intentos de movilización. Cicatriz de 12 cm quirúrgica en región lateral interna del tercio distal del antebrazo. Hombro: B/A conservado.

Muñeca: Limitada la movilidad en últimos grados, refiriendo dolor severo. Mano: Inflamada y caliente a nivel del carpo con afectación principal de territorio cubital y 1ºdedo. Limitación de la separación interdigital y puño discretamente limitado pero ineficaz por severo dolor.

SEGUNDO

La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

DESESTIMAR la demanda presentada por D Daniel frente a MUTUA FREMAP, CONSTRUCCIONES COFERFI SL, INSS, Y TGSS, DENEGANDO LA INCPACIDAD PERMANENTE TOTAL solicitada y absolviendo a los demandados de las pretensiones frente a ellos ejercitadas.

TERCERO

Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que fué impugnado de contrario.

CUARTO

El 15 de julio de 2010 se recibieron las actuaciones en esta Sala, deliberándose el recurso el 28 de septiembre siguiente, sin que el ponente inicialmente designado se aquietara al criterio mayoritario, lo que exigió la designación de otro.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

D. Daniel recurre en suplicación, ante esta Sala, la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Bilbao, de 22 de abril del año en curso, que ha desestimado la demanda que interpuso el 19 de enero inmediato anterior pretendiendo que se le reconociera en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual, derivada de accidente de trabajo, con derecho a pensión vitalicia en cuantía inicial del 55% de 1.636,17 euros/mes, desde el 15 de octubre de 2009, con la que impugnaba la resolución del INSS, del 14 de este último mes, que calificó su estado como lesiones permanentes no invalidantes propias de los números 77, 79 y 110 del baremo oficial, indemnizables con un total de 2.702 euros, a cargo de Fremap.

El recurso del demandante trata de cambiar ese pronunciamiento por otro que estime su demanda, si bien aceptando como base reguladora de la pensión la de 1.688,59 euros que señaló la Mutua y el Juzgado declara probada. Aduce, a tal efecto, que la sentencia ha incurrido en la infracción del art. 137.4 del actual texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS ), en su redacción inicial, dado que su estado es propio del tipo legal de la incapacidad permanente total para la profesión habitual que dicho precepto describe.

Fremap lo ha impugnado.

SEGUNDO

A) La incapacidad permanente total para la profesión habitual se describe en el art. 137.4 LGSS, en relación con el art. 136.1 LGSS en su texto actual, como la situación de quien, por enfermedad o accidente, tras haber estado sometido al tratamiento prescrito y dado de alta médicamente, presenta unas reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que le inhabilitan para desarrollar las tareas esenciales de su profesión habitual, pero le deja aptitud psicofísica...

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