STSJ País Vasco 959/2010, 30 de Marzo de 2010
| Ponente | MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR |
| ECLI | ES:TSJPV:2010:2566 |
| Número de Recurso | 396/2010 |
| Procedimiento | RECURSO DE SUPLICACIóN |
| Número de Resolución | 959/2010 |
| Fecha de Resolución | 30 de Marzo de 2010 |
| Emisor | Sala de lo Social |
RECURSO Nº: 396/10
N.I.G. 48.04.4-09/005801
SENTENCIA Nº:
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DEL PAIS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 30 DE MARZO DE 2010.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. MANUEL DÍAZ DE RÁBAGO VILLAR, Presidente en funciones, D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados/as, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación interpuesto por Isaac contra la sentencia del Jdo. de lo Social nº 2 (Bilbao) de fecha trece de Noviembre de dos mil nueve, dictada en proceso sobre CANTIDAD (CNT), y entablado por Isaac frente a FOGASA y MASA NORTE S.A. .
Es Ponente el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a D./ña. MANUEL DÍAZ DE RÁBAGO VILLAR, quien expresa el criterio de la Sala.
La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:
"Primero: El actor viene prestando servicios por cuenta y órdenes de la demandada, con la categoría profesional de oficial de primera, antigüedad desde el 3 de agosto de 1974, y salario bruto mensual de 2949,95 euros incluida la prorrata de pagas extras.
Inicialmente el actor prestaba servicios para la empresa DYCTEL siendo posteriormente subrogado por MASA NORTE SA, conservando las condiciones retributivas y laborales y demás derechos adquiridos en DYCTEL.
La empresa demandada se encuentra dentro del ámbito de aplicación del Convenio Colectivo de la Industria Siderometalúrgica de Bizkaia.
El actor presta servicios en el centro de Trabajo de TUBACEX.
En su puesto de trabajo el actor utiliza equipos de protección individual consistentes en casco, gafas, botas y guantes de seguridad.
El trabajador Lucio, compañero del demandante y que presta servicios en TUBACEX como oficial de primera ajustador percibió el plus tóxico, penoso y peligroso entre junio de 2007 a septiembre de 2007, pero no en octubre de 2007.
Martin presta servicios en el centro de trabajo de PETRONOR y no percibe el citado plus.
Miguel y Nemesio prestan servicios como oficiales de primera ajustadores, en el centro de trabajo de Petronor y sí perciben el plus tóxico, penoso o peligroso.
Se ha intentado conciliación previa sin avenencia".
La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:
"DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por Isaac frente a MASA NORTE SA y FOGASA, debo absolver y absuelvo a la demandada de todas las pretensiones en su contra formuladas".
Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que fue impugnado por la parte recurrida.
El 16 de febrero de 2010 se recibieron las actuaciones en esta Sala, deliberándose el recurso el 30 de marzo siguiente.
D. Isaac recurre en suplicación, ante esta Sala, la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Bilbao, de 13 de noviembre de 2009, que ha desestimado la demanda que interpuso el 9 de junio de ese año pretendiendo que se condenara a la sociedad demandada, como empresario suyo, a pagarle 3.021,04 euros en concepto de plus de penosidad, peligrosidad y toxicidad previsto en el art. 9 del convenio colectivo para la industria siderometalúrgica de Bizkaia con vigencia inicial 2008/2011 (BOB de 21-Nv-08 ), al que estimaba tener derecho por las condiciones de ruido, calor, suciedad y trabajo bajo cargas suspendidas en que prestaba sus servicios, sin que se le hubiera abonado en el período comprendido entre el 1 de febrero de 2008 y el 28 de febrero de 2009, con un interés del 10% anual por demora.
Pronunciamiento que el Juzgado efectúa tras declarar probado, como datos relevantes: a) que el demandante trabaja para el referido empresario con una categoría de oficial de 1ª, antigüedad reconocida de 3 de agosto de 1974 (por subrogación del vínculo laboral inicialmente concertado con la empresa DYCTEL) y salario de 2.949,95 euros/mes; b) que los servicios los presta en el centro de trabajo de la empresa Tubacex, en puesto para el que está provisto de equipo de protección individual consistente en casco, gafas, botas y guantes de seguridad; c) que la relación laboral está sujeta al mencionado convenio colectivo; d) que otro compañero del demandante que también presta sus servicios en Tubacex (D. Lucio ), oficial de 1ª ajustador, ha cobrado ese plus entre junio y septiembre de 2007, pero no en octubre de ese año; otros dos que lo hacen en Petronor (D. Miguel y D. Nemesio ), oficiales de 1ª ajustadores, sí lo perciben, pero no otro (D. Martin ). Razona el Juzgado, en esencia, que las razones aducidas en la demanda para justificar el devengo del plus no son propias de las circunstancias excepcionales que generan el derecho al mismo, según el art. 9 del convenio, sino inherentes al trabajo en la industria siderometalúrgica, sin que tampoco pueda ampararse en que el plus lo tenga reconocido alguno de sus compañeros, ya que no tienen por qué trabajar en similitud de condiciones y el único que lo hacía en Tubacex incluso lo ha percibido en determinados meses, pero no en otros.
El recurso de D. Isaac quiere cambiar ese pronunciamiento por otro que estime su demanda, a cuyo fin articula dos motivos, respectivamente amparados en el art. 191-b) y c) del vigente texto refundido de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL ).
Recurso impugnado por su empresario.
A) Denuncia el recurrente, en el motivo inicial, que el Juzgado se ha confundido al recoger, en el ordinal quinto de los hechos probados, que D. Miguel y D. Nemesio prestan sus servicios en el centro de Petronor, cuando lo hacen en el de Tubacex, según está suficientemente acreditado en autos por la relación de trabajadores que consta en la evaluación de riesgos de la empresa para los trabajos de mantenimiento mecánico en Tubacex (de enero de 2007), los partes semanales de trabajo y las nóminas del período reclamado de esos compañeros, aportados como documentos 3, 10 y 13 por la demandada.
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Los partes de trabajo invocados revelan, sin género de duda, que esos dos compañeros de D. Isaac trabajaron en Tubacex durante la mayor parte del período a que alcanza su reclamación, aunque ello no significa que percibieran el plus litigioso por esa concreta circunstancia, dado que sus nóminas de esos meses también ponen de manifiesto que el centro de trabajo al que estaban adscritos, en esa época, era el de Petronor, lo que puede ser indicativo de un desplazamiento temporal en el que se les respeta las condiciones salariales de su centro de origen, máxime cuando también constan en autos sus contratos de trabajo, expresivos de que fueron contratados para prestar servicios en Petronor.
En cualquier caso, estamos ante una circunstancia irrelevante, como ahora veremos.
A) Se denuncia, desde la vertiente jurídica, que la sentencia infringe lo dispuesto en los arts. 3.1, 4.2.e) y f), y 26 del vigente texto refundido del Estatuto de los Trabajadores (ET), en relación con el art. 9 del referido convenio colectivo, dado que concurren las circunstancias de excepcional penosidad, peligrosidad y toxicidad que este precepto exige para tener derecho al plus litigioso, como por lo demás se revela por el hecho de que lo perciban sus compañeros D. Lucio, D. Miguel y D. Nemesio, que también trabajan en Tubacex y son, como él, oficiales de 1ª ajustadores.
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El derecho al cobro del complemento salarial por penosidad, peligrosidad o toxicidad, en nuestro país y referido al período al que el hoy recurrente contrae su reclamación, no está previsto con carácter general para...
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