STSJ Comunidad de Madrid 111/2010, 21 de Abril de 2010

PonenteMARIA JESUS VEGAS TORRES
ECLIES:TSJM:2010:7870
Número de Recurso215/2010
ProcedimientoAPELACIÓN
Número de Resolución111/2010
Fecha de Resolución21 de Abril de 2010
EmisorSala de lo Contencioso

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION DECIMA

RECURSO DE APELACIÓN Nº 215/2010

SENTENCIA NÚM. 111/10

PRESIDENTE:

Dª Camino Vázquez Castellanos

MAGISTRADOS:

Dª Francisca Rosas Carrión

Dª Emilia Teresa Díaz Fernández

Dª. María Jesús Vegas Torres

En la Villa de Madrid, a 21 de abril de dos mil diez.

Visto por la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, constituida por las Magistrados anotadas al margen, el presente recurso de apelación, número 215/10 de su registro, que ha sido interpuesto por el Ayuntamiento de Madrid, representado y dirigido por Letrado del mismo, contra la sentencia dictada en fecha de 30 de noviembre de 2009 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 22 de los de Madrid, en los autos de procedimiento abreviado tramitados con el número 352/09 de su registro.

En este recurso de apelación ha comparecido, en calidad de apelado, don Raimundo, actuando en su propio nombre y representación y dirigido por la Letrado Dña. Mª José Ahumada Villalba.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Don Raimundo actuando en su propio nombre y representación y dirigido por la Letrado doña Mª José Ahumada Villalba, interpuso recurso contencioso administrativo contra la desestimación presunta del recurso de alzada presentado contra la desestimación presunta de la solicitud presentada el 27 de noviembre de 2008 ante el Ayuntamiento de Madrid al objeto de que le fuera reconocida la situación de jubilación parcial. En el acto de la vista el recurso fue ampliado a la Resoluciones expresas dictadas con fecha 17 de febrero de 2009, por la que se inadmitió el recurso de alzada interpuesto contra la desestimación presunta de la solitud y a la dictada con fecha de 19 de febrero siguiente que desestimó expresamente aquella.

Con fecha de 30 de noviembre de 2009, por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 22 de Madrid, en los autos de procedimiento abreviado tramitado con el número 352/09 de su registro, se dictó sentencia estimando parcialmente el recurso contencioso administrativo.

SEGUNDO

Notificada la referida sentencia a las partes, la representación procesal del Ayuntamiento de Madrid interpuso contra la misma recurso de apelación, del que, una vez admitido a trámite, se dio traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar su oposición.

TERCERO

Remitidos los autos y el expediente administrativo a la Sala, y no habiéndose solicitado el recibimiento de la apelación a prueba, ni la celebración de vista, ni la presentación de conclusiones, se señaló para deliberación y fallo el día 21 de abril de 2010, fecha en que tuvo lugar, con observancia en su tramitación de las prescripciones legales.

Ha sido Magistrado Ponente doña María Jesús Vegas Torres, quien expresa el parecer de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

El Ayuntamiento de Madrid ha interpuesto el presente recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha de 30 de noviembre de 2009 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 22 de Madrid, en los autos de procedimiento abreviado tramitado con el número 352/09 de su registro, mediante la que se estimó parcialmente el recurso contencioso administrativo formulado por Don Raimundo

, contra la desestimación presunta de la solicitud del pase a situación de jubilación parcial deducida por el ahora apelado con fecha de 27 de noviembre de 2008. En el acto de la vista el recurso fue ampliado a la Resoluciones expresas dictadas con fecha 17 de febrero de 2009, por la que se inadmitió el recurso de alzada interpuesto contra la desestimación presunta de la solitud y a la dictada con fecha de 19 de febrero siguiente que desestimó expresamente aquella.

Se está en el caso de que, cuando dedujo su solicitud, don Raimundo era funcionario de carrera del Ayuntamiento de Madrid, con antigüedad desde el 11 de marzo de 1970 y ostentaba la categoría de Médico/Jefe de División, grupo A1, Nivel 23. El 127 de noviembre de 2008 solicitó el pase a situación de jubilación parcial, alegando que dicha situación está reconocida en la Ley 7/2007 y que reunía los requisitos legalmente exigibles.

La decisión administrativa, acogiéndose a los criterios dictados por la Dirección General de la Función Pública, de la Secretaría General para la Administración Pública, del Ministerio de Administraciones Públicas, así como a la respuesta dada por la Dirección Provincial de Madrid del Instituto Nacional de la Seguridad Social a una consulta relativa a la jubilación parcial del personal funcionario, desestimó la solicitud de don Raimundo, por inexistencia del desarrollo reglamentario del artículo 67 del E.B.E.P ., desarrollo que se consideraba preceptivo para el reconocimiento de la situación de jubilación parcial, a la vista de la remisión de la norma citada a los requisitos y condiciones establecidas en el Régimen General de la Seguridad Social para la jubilación anticipada, y al no ser de aplicación lo dispuesto en el artículo 166 de la Ley General de la Seguridad Social, por remitirse el mismo al Estatuto de los Trabajadores y por no existir regulación que contemple la conversión de una relación funcionarial a tiempo completo en otra a tiempo parcial compatible con la jubilación ni tampoco regulación que permita la incorporación de funcionarios interinos a tiempo parcial en concepto de relevistas.

La sentencia de instancia, estimando en parte el recurso contencioso administrativo, reconoció a D. Raimundo su derecho al pase a la situación de jubilación parcial y desestimó la pretensión de que se le reconociera el derecho a la indemnización por el perjuicio ocasionado.

La decisión judicial recurrida en esta instancia, dando por supuesta la concurrencia de los requisitos y condiciones establecidos en el Régimen de Seguridad Social aplicable, se basó en los artículos 14-n), 67 y Disposición Final Cuarta de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico de Empleado Público, argumentando, en esencia que, dado que las Cortes Generales no habían establecido especiales condiciones para la jubilación voluntaria parcial en el marco de la planificación de los recursos humanos, que el E.B.E.P. había entrado en vigor al cumplirse el plazo de un mes a partir de su publicación, y que la situación de jubilación voluntaria y parcial no se encuentra incluida en los ámbitos de aplicación diferida previstos en los apartados 2 y 3 de la Disposición Final Cuarta, resultaba preciso concluir que lo dispuesto en el artículo 67.2 de la Ley citada resultaba de obligada observancia en la fecha en que el apelado dedujo su solicitud, sin que frente a dicha disposición de rango legal pueda prevalecer el criterio contenido en una instrucción administrativa, de carácter meramente interno y no vinculante para los tribunales, y sin que del tenor literal de la Disposición Adicional Séptima de la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, pueda inferirse la necesidad del desarrollo reglamentario que sostiene el Ayuntamiento de Madrid; recordando, por último, que las normas de Derecho Comunitario Europeo en la materia se proyectan sobre todos los sectores de actividad, sean públicos o privados, la sentencia recurrida terminaba por descarta la aplicación al caso de la dictada con fecha de 22 de julio de 2009 por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, y ello por el doble motivo de no haber creado jurisprudencia, al tratarse de una resolución aislada, y de referirse al personal estatutario fijo al servicio de la Administración Sanitaria.

El Ayuntamiento de Madrid sostiene en su apelación que el pase a la situación de jubilación voluntaria y parcial requiere desarrollo reglamentario porque la referencia del artículo 67.4 del E.B.E.P . a los requisitos y condiciones establecidos en el Régimen de Seguridad Social aplicable implica la remisión al artículo 166 del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 junio 1994, de aprobación del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, en cuyo apartado 4 se establece que el régimen jurídico de la jubilación parcial a que se refieren los apartados anteriores será el que reglamentariamente se establezca; asimismo aduce que el desarrollo reglamentario efectuado mediante el Real Decreto 1131/2002, de 31 de octubre únicamente resulta aplicable a los trabajadores por cuenta ajena, pero no a los empleados públicos, para los que se prevé la necesidad de un desarrollo reglamentario específico en la Disposición Adicional Sexta del E.B.E.P y en la Disposición Adicional Séptima de la Ley 40/2007, ya citada. Por último, insiste en la doctrina expresada en la referida sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 22 de julio de 2009, dictada en recurso de casación para...

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