STSJ Cantabria 784/2010, 1 de Octubre de 2010
| Ponente | MARIA DE LAS MERCEDES SANCHA SAIZ |
| ECLI | ES:TSJCANT:2010:1448 |
| Número de Recurso | 664/2010 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Número de Resolución | 784/2010 |
| Fecha de Resolución | 1 de Octubre de 2010 |
| Emisor | Sala de lo Social |
T.S.J.CANTABRIA SALA SOCIAL
SANTANDER
SENTENCIA: 00784/2010
Rec. Núm. 664/2010
Sec. Sra. Colvée Benlloch.
PRESIDENTE
Ilmo. Sr. D. Rubén López Tamés Iglesias
MAGISTRADOS
Ilma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saiz
Ilma. Sra. Dª. Mª Jesús Fernández García
EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria
compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen, ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En Santander, a uno de octubre de dos mil diez.
En los recursos de suplicación interpuestos por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y otro, D. Alexander y por la Mutua Fremap, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Núm. Cuatro de Santander, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saiz, quién expresa el parecer de la Sala.
Según consta en autos se presentó demanda por D. Alexander, siendo demandados el Instituto Nacional de la Seguridad Social y otros, sobre Seguridad Social, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 28 de enero de 2010, en los términos que se recogen en su parte dispositiva.
Como hechos probados se declararon los siguientes:
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- El demandante, Don Alexander, ha venido prestando servicios profesionales para la empresa ZALAMA MULTISERVICIOS SOCIEDAD COOPERATIVA desde el 20 de septiembre de 2004 al 30 de noviembre de 2006, con la categoría de guía de cuevas. La empresa tenía cubierta la prestación de incapacidad temporal por contingencias comunes y profesionales con la MUTUA FREMAP.
El salario base del trabajador era de l.179 euros brutos al mes con prorrata de pagas extras, reconocido por la parte actora-.
El actor ha venido percibiendo un salario de 38,77 euros diarios, con prorrata de pagas extras, más un 10% de comisión sobre las visitas gestionadas.
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- El trabajador ha permanecido en situación de IT desde el 15 de julio de 2006 al 27 de noviembre de 2006 derivada de enfermedad común.
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- El actor no ha percibido la prestación por incapacidad temporal correspondiente, por lo que se le adeudan las cantidades siguientes:
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del 18 de julio al 31 de julio 330,12 # (39,3 X14 X60%)
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- Del 1 de agosto de 2006, 23,58 # (39,3 x 1 x 60%)
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- Del 2 de agosto hasta el 31 de agosto, 884,25 #
(39,3 x 30 x 75%)
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- Del mes de septiembre 884,25 # (1179 x 75)
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- Del mes de octubre 884,25 # (1179 x 75)
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- Del mes de noviembre del 1 al 27, 795,82 # (27 x 39,3 x 75%)
Total: 3.802,27 euros.
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- La base de cotización declarada por la empresa en el mes anterior a la baja (junio/06) fue de 898,33 #. La empresa efectuó deducciones en concepto de IT pago delegado en los meses de julio, agosto, septiembre, octubre y noviembre/06.
La base reguladora diaria es de 39'3 euros, con un salario base de 1.179 euros con prorrata de pagas extras.
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- Por el demandante se ha formulado la oportuna reclamación previa el 30 de mayo de 2008, presentándose la presente demanda en fecha 12 de noviembre de 2008.
Sobre salarios debidos a la actora entre julio y noviembre de 2006 se siguieron también los Autos 368/07 del Juzgado de lo Social n° 4 . En Auto de 5/11/08 se tuvo por desistida a la parte actora de la demanda.
Contra dicha sentencia anunciaron recurso de suplicación tanto la parte demandante como dos de las demandadas, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.
La sentencia del Juzgado de lo Social número Cuatro de Santander, de 28 de enero de 2010, estima parcialmente la pretensión del actor, reconociéndole una prestación por incapacidad temporal derivada de enfermedad común, y condenando a la empresa como responsable directa al abono de 282,96 # (por los días cuarto al decimoquinto de baja), con obligación de anticipo en caso de impago por parte del Instituto Nacional de la Seguridad Social, y a la Mutua Fremap al pago por igual concepto de 3.519,31 #, con la responsabilidad subsidiaria de las Entidades Gestoras en caso de insolvencia de la Mutua.
Dicha resolución judicial es recurrida en suplicación: a) por el trabajador, con el fin de que tras la elevación de la base reguladora, la condena ascienda a 4.657,82 #, con los intereses correspondientes, con responsabilidad principal de la empresa y subsidiaria del INSS por los días cuarto al decimoquinto día de la prestación (459,53 #), y condena del resto a la Mutua demandada; b) por la Mutua Fremap, a fin de que se minore la base reguladora de la prestación y se declare la responsabilidad de la empresa en el pago de la totalidad de la misma, sin perjuicio de la obligación de anticipo y la responsabilidad subsidiaria del INSS; y c) por las Entidades Gestoras de la Seguridad Social, sin cuestionar las cantidades reconocidas, al objeto de declarar la responsabilidad directa de la empresa en el pago 3.519,31 # (días decimosexto hasta el alta), con anticipo de la Mutua y responsabilidad subsidiaria del INSS.
El recurso del actor se articula a través de tres motivos: los dos primeros, para revisar los hechos declarados probados, y el último, para examinar la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia. El recurso de la Mutua se articula también a través de tres motivos, al amparo de los apartados b) y c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral . El de las Gestoras de la Seguridad Social, en un único motivo, bajo patrocinio procesal en el apartado c) del citado artículo 191, para denunciar la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia.
Comenzaremos por el análisis del recurso formulado por la parte actora, abordando los motivos destinados a la revisión del relato fáctico.
En el primer motivo se solicita la revisión del segundo párrafo del cuarto hecho probado, en los siguientes términos: "La base reguladora a los efectos de determinar el importe de la prestación de incapacidad objeto de reclamación asciende a 47,84 #".
Para justificar dicha base se remite a la nómina del mes de junio de 2006 (folio 15 de los autos), en la que consta como total devengado 1.026,08 #, de los que 770 # corresponden a salario base; y a la sentencia del Juzgado de lo Social número Tres de Santander, de 3 de junio de 2009 (folios 120 y siguientes), en la que se reconoce con cargo a la empresa, un adeudo de 240,80 #, por el aludido mes de junio de 2006.
Sin perjuicio de ser ciertos los datos que constan en la nómina, también lo es que en la misma no se recoge el devengo de cantidad alguna en concepto de comisiones, tal y como afirma el recurrente ni a qué concepto responde el restante del salario base.
Por otro lado, la sentencia del Juzgado núm. Tres de Santander de 3-06-2009 (autos 94/2009 ), parcialmente revocada por la de esta Sala de 19-10-2009 (rec. 691/2009 ), reconoce un adeudo de 240,80 #, en el mes anterior a la baja, pero también fija su salario mensual en 1.010,80 #.
Dado que de dicha documental (nómina y sentencias), no se desprende de forma indubitada el adeudo de cantidad alguna en concepto de comisiones, y que los 240,80 #, adicionados al salario base abonado en nómina (770 #), dan un devengo total de 1.010,80 #, se rechaza la revisión pedida por falta de sustento probatorio.
Al no prosperar la modificación de la base reguladora diaria de la prestación de incapacidad temporal, tampoco podemos alterar las cuantías que se recogen en el tercer hecho probado, que deben quedar inmodificadas.
El tercer y último motivo del recurso del actor, tiene por objeto la denuncia de infracción de los artículos 109 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, en relación con el artículo 1 de la Orden de 28 de enero de 2000 .
Sostiene la representación legal del actor que la sentencia recurrida yerra al calcular la base reguladora, ya que al haberse acreditado...
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...jurisprudencial que cita y que se da por reproducida. El recurso debe prosperar pues como se razona, por ejemplo, en la STSJ de Cantabria de 1 de octubre de 2010, ciertamente, el artículo 126 de la Ley General de la Seguridad establece en su apartado 2 que: "El incumplimiento de las obligac......