STSJ Cantabria 1/2010, 11 de Enero de 2010
| Ponente | MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA |
| ECLI | ES:TSJCANT:2010:1135 |
| Número de Recurso | 931/2009 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Número de Resolución | 1/2010 |
| Fecha de Resolución | 11 de Enero de 2010 |
| Emisor | Sala de lo Social |
T.S.J.CANTABRIA SALA SOCIAL
SANTANDER
SENTENCIA: 00001/2010
Recurso núm. 931/09
Secretaria Sra. Colvée Benlloch
PRESIDENTE
Ilmo. Sr. D. Rubén López Tamés Iglesias
MAGISTRADOS
Ilma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saiz
Ilma. Sra. Dª. Mª Jesús Fernández García
EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por
los Ilmos. Sres. citados al margen ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En Santander, a once de enero de dos mil diez.
En el recurso de suplicación interpuesto por Don Eulogio, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Cuatro de Santander, ha sido nombrado Ponente la Ilma. Sra. Doña Mª Jesús Fernández García, quien expresa el parecer de la Sala.
Que según consta en autos se presentó demanda por Don Eulogio, sobre Contrato de Trabajo, siendo demandados ASCAN Empresa Constructora y de Gestión de Servicios, S.A., y General de Asfaltos Y Servicios S.L., y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 15 de Junio de 2009, en los términos que se recogen en su parte dispositiva.
Que como hechos probados se declararon los siguientes:
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- El demandante, Don Eulogio, venía prestando servicios para la empresa ASCAN EMPRESA CONSTRUCTORA Y DE GESTION DE SERVICIOS S.A. Y GENERAL DE ASFALTOS Y SERVICIOS S.L. -ASCAN GEASER UTE-, como peón y salario según convenio. 2º.- El 22 de noviembre de 2005 la empresa convoca cinco plazas de conductores reserva, -folio 58 vuelto-.
La convocatoria se regía conforme a las normas siguientes:
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) Antigüedad.- En el caso de que dos o más aspirantes empatasen a puntos en la suma final de los exámenes teórico y práctico, la mayor antigüedad en la Empresa, primará para deshacer el mismo.
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) Los cinco aspirantes que resulten ser aptos en los apartados anteriores, formarán la lista de espera, y tendrán la obligación de asistir a un curso de formación teórico-práctico, que se impartirá fuera de los horarios de trabajo, con una duración máxima de 6 horas. Quien no realice y supere este curso, quedará no apto para la plaza.
Posteriormente deberán someterse a un reconocimiento médico.
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) Por orden de puntuación final, irán ocupando las plazas vacantes definitivas, después de que se cumpla el arto 51, referente a vacantes definitivas, del convenio colectivo en vigor en la fecha de la convocatoria.
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) El funcionamiento de la lista de espera, quedará regulado según el acuerdo que se alcance con el comité de empresa, y que será publicado antes de la realización de los exámenes.
-
) La participación en cualquier convocatoria, implica la aceptación por parte de los aspirantes, de todas sus normas.
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- El 24 de marzo de 2006 la empresa y los representantes de los trabajadores firman el acuerdo siguiente:
Una vez obtenidos los resultados finales, acaparan las 5 plazas de reserva los siguientes candidatos:
Raimundo
Eulogio
Jose Daniel
4- Maximino
5- Calixto
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- A partir del día uno de abril de 2006, se empezará a llamar a estos trabajadores según se vaya necesitando ocupar plazas de conductor.
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- La lista de espera de conductores reserva se rige por las normas siguientes:
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- Deberá confeccionarse dos listas con aquellos operarios que hayan superado las pruebas de las respectivas convocatorias, para poder desempeñar con carácter transitorio, los trabajos de peones especialistas o conductores, siempre y cuando reúnan las condiciones exigidas para la conducción de esa clase de vehículos.
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- Cuando se produzca una vacante definitiva de conductor o peón especialista, y mientras se cubre la misma de acuerdo con lo establecido en el art. 51 del Convenio Colectivo, el puesto a desempeñar hasta tanto en cuento se adjudique, será desempeñado, con carácter transitorio, por el primero de la lista de la categoría a cubrir.
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- Cuando se produzcan vacantes provisionales, tales como enfermedad, accidente, licencias, vacantes, etc. se iniciará la llamada para cubrirla por el orden de la lista, y el designado ocupará la misma hasta que el titular se reincorpore.
En los supuestos anteriores, y durante el tiempo que esté realizando el trabajo, su retribución será la que corresponda a la nueva categoría mientras dure esta situación. y reincorporado el titular, el otro volverá a su antiguo puesto de trabajo con la categoría y retribución que tenía, sea cual fuere el tiempo desempeñado en el puesto de conductor o peón especialista, no dándole, por este motivo, derecho a seguir ostentando la categoría de conductor o peón especialista, ni la retribución del mismo cuando se reintegre a su puesto de trabajo.
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- La llamada al desempeño de las funciones transitorias de los apartados anteriores, será siempre rotativo en cada lista, sea cual fuere la duración en el desempeño de la nueva función de conductor o peón especialista. Así por ejemplo, el que desempeñe por vez primera, la primera vacante temporal, una vez finalizada pasará al último puesto de su lista de espera, y así sucesivamente con el resto.
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- La inclusión en las listas de espera a que se refieren los apartados anteriores, presupone la aceptación expresa del cambio de turno y horario, si fuera necesario.
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- La negativa a desempeñar el puesto de conductor o peón especialista en los supuestos 2 y 3, cuando le llegue el momento de realizarlo, presupone la exclusión automática de su permanencia en la lista de espera.
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- El trabajador lleva más dos años trabajando como conductor reserva para la empresa demandada en turno de noche, de 22 horas a 3,46 horas, -horario 8-.
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- El 22 de octubre de 2008 la empresa convoca una plaza de conductor en horario 2,- folio 76-.
La empresa ha remitido al trabajador carta de fecha 19 de noviembre de 2008 con el contenido siguiente:
Habiendo resuelto esta Empresa la convocatoria de una vacante de Conductor para el horario n° 2 de las 07 horas, publicada en los tablones de anuncios desde el día 28 de Octubre al 06 de Noviembre de 2008, para conductores de otros horarios. Dicha plaza le ha sido adjudicada al trabajador Inocencio conductor del horario n° 5 de las 15 horas.
Como consecuencia de esto, y siendo Vd. el primer trabajador en la lista de espera de Conductores, le corresponde ocupar la mencionada plaza de Conductor en ese horario n° 5, a partir del próximo lunes día 24 de Noviembre de 2008, debiéndose presentar al Encargado de dicho horario.
También le indicamos que deberá pasarse por la oficinas de la Empresa para recoger su nuevo calendario de trabajo de domingos y festivos.
Lo que se le comunica a los efectos oportunos.
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- El trabajador Sr. Maximino ha pasado a realizar las funciones que desarrollaba el actor en turno de noche, indiscutido-.
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- Se celebró el acto de conciliación, la cual resultó intentada sin efecto.
Que contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.
La sentencia de instancia desestima la demanda planteada por el actor, con la categoría profesional de peón, en su calidad de conductor reservista, con el núm. 2, en las cinco plazas ofertadas, en las condiciones que explicita en su ordinal fáctico segundo. Y, de conformidad a las reglas que detalla en el ordinal cuarto, de llamamiento. Considerando que la notificación al actor por la demandada, con efectos al día 24 de noviembre de 2008, se ajusta a los criterios de la convocatoria en que participó. Pasando, otro empleado, a cubrir el turno de noche que, hasta entonces, ocupaba el actor, como conductor de reserva. Pasando el demandante a realizar el servicio de conductor, en horario desde las 15 a las 20.46 horas. Precisamente, por su condición de integrante de "lista de espera", para promoción interna, en aplicación del art. 52 del Convenio aplicable. Sin derecho a un horario determinado, siendo su puesto anterior, transitorio, sea cual sea, el tiempo en que ha venido trabajando. Una vez producida la vacante definitiva, de la plaza de conductor, en el horario de tarde, asignado. Considerando que se trata de causas organizativas y de promoción interna, convencionalmente establecidas.
Frente a esta decisión la representación letrada de la parte actora, recurre en suplicación al amparo de la letra b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, instando la adición al hecho declarado probado séptimo, del siguiente texto: "El Sr. Maximino se presentó a la convocatoria de conductores en reserva y el día 24 de marzo de 2006 obtiene un resultado en el examen final siendo el 4º del listado de conductores en reserva, sin que haya ocupado dicha plaza de conductor en reserva, por lo que a partir del 24 de noviembre de 2008 ha pasado a realizar las labores de un conductor de reserva en el turno de noche que venía desempeñando el actor Sr. Eulogio ". A tenor, de los documentos obrantes en autos (folio 59), consistentes en el Acuerdo de la Comisión examinadora para 5 plazas de reserva de conductor, en la que se establece que el Sr. Maximino es el número 4, dos por debajo del asignado al actor. Considerando que acredita que en el momento de asignación, no estaba ocupando plaza de conductor de reserva provisional, por causa...
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