STSJ País Vasco 139/2010, 25 de Febrero de 2010
| Ponente | LUIS ANGEL GARRIDO BENGOECHEA |
| ECLI | ES:TSJPV:2010:538 |
| Número de Recurso | 281/2008 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - APELACION |
| Número de Resolución | 139/2010 |
| Fecha de Resolución | 25 de Febrero de 2010 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO DE APELACIÓN Nº 281/08
DE Apelación
SENTENCIA NUMERO 139/10
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL
MAGISTRADOS:
DON LUIS ÁNGEL GARRIDO BENGOETXEA
JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA
En la Villa de BILBAO (BIZKAIA), a veinticinco de febrero de dos mil diez.
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los/as Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra la sentencia dictada el veintinueve de Noviembre de dos mil siete por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de DONOSTIA - SAN SEBASTIAN en el recurso contencioso-administrativo número 343/06, sobre cierre de actividad de bar.
Son parte:
- APELANTE: AYUNTAMIENTO DE ZIZURKIL, representado por del Procurador Sr. Alberto Arenaza y dirigido por la Letrada Sra. Pilar del Valle. - APELADO: Dª Rosario, representado por la Procuradora Sra. Marta Ezcurra y dirigido por el Letrado Sr. Andres J. Anaut García.
Ha sido Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. D. LUIS ÁNGEL GARRIDO BENGOETXEA.
Por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de DONOSTIA - SAN SEBASTIAN se dictó el veintinueve de Noviembre de dos mil siete sentencia estimando el recurso contencioso-administrativo número 343/06 promovido por AYUNTAMIENTO DE ZIZURKIL, sobre cierre de actividad de bar, siendo parte demandada Dª. Rosario .
Contra dicha sentencia se interpuso por el AYUNTAMIENTO DE ZIZURKIL recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia por la que se estime el recurso y se revoque la sentencia apelada.
El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación .
Por la representación de Dª Rosario, con fecha 25 de enero de 2008 se presentó escrito de oposición a la apelación y adhesión respecto aquellos puntos perjudiciales y terminó suplicando que se dicte sentencia desestimando el recurso de apelación y confirmando la sentencia en los extremos impugnados de contrario, con imposición de costas al apelante.
Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 16 de febrero de 2010, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.
Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.
Que por el Ayuntamiento de Zizurkil se recurre en apelación la sentencia de 29 de noviembre de 2007, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Donostia- San Sebastián, sobre cierre de actividad de bar.
La apelación se basa en alegar que el acto administrativo dictado por el Ayuntamiento no ha causado indefensión al interesado y que la actividad no sería legalizable, dada la situación de fuera de ordenación del edificio en el que se encuentra el bar. Por su parte, el apelado se ha adherido a la apelación en cuanto a la indemnización solicitada en la instancia.
Que el recurso de apelación interpuesto por el Ayuntamiento de Zizurkil tiene, como primer motivo impugnatorio, el relativo a que el acto administrativo impugnado no ha generado indefensión al interesado.
Sobre esta cuestión, la sentencia apelada se manifiesta, en su fundamento jurídico 2º, en los siguientes términos:
"En primer lugar procede resolver sobre los motivos alegados que afectan a la nulidad del acto recurrido por haber prescindido total y absolutamente del procedimiento establecido.
El art. 62.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre incluye entre los actos nulos de pleno derecho, los que lesionen derechos susceptibles de amparo constitucional (apartado a) y los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido (apartado e).
Por su parte la Ley 3/1998, de 27 de febrero, en su artículo 65 b), referido a las actividades sin licencia dice: "Si la actividad no pudiera legalizarse por incumplimiento de la normativa sectorial vigente o de las ordenanzas municipales correspondientes, deberá procederse a su clausura, previa audiencia del interesado". El incumplimiento de este trámite de audiencia, no tiene una naturaleza formal sino que supone que la resolución de cierre de la actividad se ha dictado sin oír al interesado, sin procedimiento, quebrantando las garantías que derivan de los trámites procedimentales y afectando gravemente a la tutela judicial efectiva.
Visto ello nos encontramos con un acto nulo de pleno derecho que como pone de manifiesto la defensa de la demandante no es convalidable, conforme con lo previsto en el art. 67 de la Ley 30/1992, instrumento únicamente de aplicación a los actos anulables y nunca a los nulos, sin perjuicio de la conversión de los actos viciados o la conservación de los actos y trámites, supuestos a los que no es asimilable el presente caso donde se dicta una resolución de cierre de actividad sin oír a los afectados y posteriormente cuando se interpone un recurso administrativo contra un acto definitivo, se hace una especie de carambola y el mismo se convierte en alegaciones en el trámite de audiencia, actuación claramente contraria a derecho, cuando lo correcto hubiera sido con anulación del acto, retrotraer las actuaciones al trámite de audiencia, y tras ello, dictar la resolución que se considerara ajustada a derecho. Por tanto la resolución recurrida es nula de pleno derecho y debe estimarse el recurso, sin perjuicio de resolver sobre las otras pretensiones de las partes".
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STS, 23 de Marzo de 2015
...en la vía administrativa (vid., sentencia del Tribunal Supremo de 19 de marzo de 2009, rec. nº 4361/2006 , STSJ del País Vasco, de 25 de febrero de 2010, rec. nº 281/2008 ). En segundo lugar porque, en contra de lo que afirma la sentencia recurrida, esta omisión del trámite de audiencia ha ......