STSJ Asturias 417/2010, 5 de Febrero de 2010
| Ponente | JOSE MANUEL BUJAN ALVAREZ |
| ECLI | ES:TSJAS:2010:553 |
| Número de Recurso | 2615/2009 |
| Procedimiento | RECURSO SUPLICACION |
| Número de Resolución | 417/2010 |
| Fecha de Resolución | 5 de Febrero de 2010 |
| Emisor | Sala de lo Social |
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 00417/2010
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS
SALA DE LO SOCIAL (C/ SAN JUAN Nº 10 )
N.I.G: 33044 34 4 2009 0102675, MODELO: 46050
TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0002615 /2009
Materia: OTROS DCHOS. LABORALES
Recurrente/s: Ernesto
Recurrido/s: CONSEJERIA DE CULTURA Y TURISMO, CENTRO REGIONAL DE BELLAS ARTES DE ASTURIAS,
MINISTERIO FISCAL
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 5 de OVIEDO de DEMANDA 0000628 /2009
SENTENCIA Nº: 417/10
ILTMOS. SRES.
Dª MARIA ELADIA FELGUEROSO FERNANDEZ
Dª PALOMA GUTIERREZ CAMPOS
D. JOSE MANUEL BUJÁN ALVAREZ
En OVIEDO a cinco de Febrero de dos mil diez, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el
artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el RECURSO SUPLICACION 0002615/2009, formalizado por el Letrado MANUEL ALONSO NIÑO, en nombre y representación de Ernesto, contra la sentencia de fecha once de agosto de dos mil nueve, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 5 de OVIEDO en sus autos número DEMANDA 0000628/2009, seguidos a instancia de Ernesto frente a CONSEJERIA DE CULTURA Y TURISMO, CENTRO REGIONAL DE BELLAS ARTES DE ASTURIAS, MINISTERIO FISCAL, parte demandada representada por el letrado LETRADO COMUNIDAD, en reclamación de OTROS DCHOS. LABORALES, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE MANUEL BUJÁN ALVAREZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes
Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha once de agosto de dos mil nueve por la que se desestimaba la demanda.
En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:
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- El demandante D. Ernesto, presta servicios por cuenta y bajo la dependencia del CENTRO REGIONAL DE BELLAS ARTES DE ASTURIAS, dependiente de la Consejería de Cultura y Turismo del Principado de Asturias, desde el 01- 07-91 en virtud de contrato de trabajo de naturaleza laboral, con la categoría profesional de Pedagogo, sujeto en cuanto a sus condiciones laborales al Convenio Colectivo para el Personal Laboral de la Administración del Principado de Asturias.
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- Por Resolución de la Consejería de Cultura y Turismo de 08-05-09 se impuso al demandante una sanción de treinta días de suspensión de empleo y sueldo, cuyo cumplimiento sería efectivo a partir del día siguiente al de su reincorporación a su puesto de trabajo una vez finalizada la situación de Incapacidad Temporal en la que se encontraba; resolución que le fue notificada el 27-05-09.
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- El 10-06-09 interpuso el actor reclamación previa frente a la sanción impuesta, la que fue tácitamente desestimada mediante silencio administrativo.
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- Con fecha 28-03-07 el demandante había iniciado un proceso de Incapacidad Temporal, en el que permaneció hasta el 14-07-09.
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- El 15-07-09 el actor se reincorporó a su puesto de trabajo, comunicándosele que la ejecución de la sanción disciplinaria se haría efectiva a partir del día siguiente; notificación que el demandante se negó a recoger, alegando que estaba recurrida y que por tanto no era efectiva, por lo que seguiría acudiendo a su puesto de trabajo hasta su resolución.
Acudió nuevamente a trabajar el día 16 de julio, siéndole impedida la entrada por un Vigilante de Seguridad, el que tenía orden de no permitir la entrada al demandante.
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- El 23-07-09 el demandante presentó demanda ante los Juzgados de lo Social contra la sanción impuesta, la cual se encuentra actualmente en trámite, solicitando en la misma por OTROSI la suspensión cautelar de la sanción por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva.
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- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandante, siendo impugnado de contrario.
Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.
Frente a la sentencia dictada en fecha 11/08/2009 por el Juzgado de lo Social Nº 5 de Oviedo en Autos nº 628/09 sobre TUTELA DE DERECHOS FUNDAMENTALES, seguidos a instancia de DON Ernesto contra la el CENTRO REGIONAL DE BELLAS ARTES DE ASTURIAS Y CONSEJERÍA DE CULTURA del Gobierno del PRINCIPADO DE ASTURIAS, se alza el demandante en recurso de suplicación en el que se interesa se dicte sentencia por la que, estimando el mismo, se revoque la sentencia de instancia y se estime la demanda interpuesta por el demandante en los términos que fue suplicado en el escrito rector de las actuaciones, a saber: "Se condene a las demandadas a dejar sin efecto la ejecutividad de la sanción impuesta al actor de suspensión de empleo y sueldo por término de treinta días, ello hasta que recaiga resolución judicial firme supuesto de interposición de la demanda correspondiente o hasta que sea firme la sanción administrativa por falta de interposición de la correspondiente demanda en tiempo y forma, con abono en todo caso al actor de las cantidades dejadas de percibir desde el momento de intento del actor de su reincorporación al trabajo el pasado día 15 de los corrientes [julio/2009] hasta el momento en que se produzca el reintegro"
El recurso ha sido impugnado por la representación letrada de la Administración demandada.
Con el amparo procesal del artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral, se denuncia por el demandante, en un único motivo, infracción del artículo 138.3 de la Ley 30/1992, de 30 de noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.
Señala el demandante en su recurso:
"La sentencia es errónea porque admite el cumplimiento de la sanción impuesta al recurrente cuando la resolución sancionadora no es firme. En efecto, la resolución por lo que se le impone al recurrente un mes de empleo y sueldo, de fecha 8-5-2009 (folio 90) fue recurrida en vía administrativa por el ahora recurrente, mediante escrito presentado el día 10-6-2009 (folio 109). Tal reclamación previa, a fecha de hoy, no ha sido resuelta. Por tanto, dicho sea con otras palabras, la Administración ha incumplido las leyes que le constriñen a dar respuesta a toda reclamación que se les dirija, y pretende hacer recaer sobre el administrado las consecuencias de su propia falta de diligencia.
En este sentido, el art. 138 de la Ley 30/92, incluido en el capítulo de principios generales del procedimiento sancionador, establece en su apartado 3 que "la resolución será ejecutiva cuando ponga fin a la vía administrativa".
La resolución sancionadora, en su parte final, advierte de la posibilidad de formular reclamación previa, siendo evidente por tanto que no agota la vía administrativa y por tanto no tiene fuerza ejecutiva al menos hasta que se resuelva el recurso interpuesto en su contra.
Así las cosas, la única manera dentro de la legalidad para que el trabajador no acudiese al trabajo durante un mes, sería adoptar una medida cautelar de suspensión de empleo, medida que en ningún momento ha sido adoptada.
El Tribunal Constitucional, en diversas resoluciones, por todas los autos 439/1984, 98/1986, 183/1986 y 152/1987, ha establecido que la suspensión preventiva en el ejercicio del cargo o función no resulta contraria a los postulados de la presunción de inocencia, salvaguardados por el artículo 24.2 de la Constitución Española, cuando responde a las propias exigencias del servicio público y al buen fin del expediente sancionador, desprendiéndose de otras resoluciones del propio Tribunal Constitucional, de ociosa cita, que la imposición de medidas cautelares no es en sí misma contraria a la Constitución cuando se acuerda en resolución fundada en derecho, basada en juicio de razonabilidad acerca de la finalidad perseguida y circunstancias concurrentes y que no resulten desproporcionadas.
En el presente caso, brilla por su ausencia una resolución fundada en derecho que, con la debida proporcionalidad y razonamiento haya establecido la suspensión cautelar de funciones.
Por otro lado el Tribunal Superior de Justicia País Vasco en sentencia de 21 marzo 2000 (AS 2000\3276 ), enseña (¿?) la medida cautelar de suspensión de empleo está prevista como sanción en diversos convenios colectivos y de ahí que se incluya como supuesto de suspensión del contrato de trabajo en el artículo 45.1 h) del Estatuto de los...
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