STSJ Asturias 406/2010, 5 de Febrero de 2010
| Ponente | JORGE GONZALEZ RODRIGUEZ |
| ECLI | ES:TSJAS:2010:523 |
| Número de Recurso | 3084/2009 |
| Procedimiento | RECURSO SUPLICACION |
| Número de Resolución | 406/2010 |
| Fecha de Resolución | 5 de Febrero de 2010 |
| Emisor | Sala de lo Social |
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 00406/2010
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS
SALA DE LO SOCIAL - (C/ SAN JUAN Nº 10)
N.I.G: 33044 34 4 2009 0103126, MODELO: 46050
TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0003084 /2009
Materia: DESPIDO
Recurrente/s: Isidoro
Recurrido/s: Rogelio
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de AVILES de DEMANDA 0000469 /2009
SENTENCIA Nº: 406/10
ILTMOS. SRES.
D. JORGE GONZALEZ RODRIGUEZ
Dª CARMEN HILDA GONZALEZ GONZALEZ
D. LUIS CAYETANO FERNANDEZ ARDAVIN
En OVIEDO a cinco de Febrero de dos mil diez, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el
artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA En el RECURSO SUPLICACION 0003084 /2009, formalizado por el Letrado OMAR SANCHEZ RODRIGUEZ, en nombre y representación de Isidoro, contra la sentencia de fecha cuatro de setiembre de dos mil nueve, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de AVILES en sus autos número DEMANDA 0000469 /2009, seguidos a instancia de Isidoro frente a Rogelio, parte demandada representada por el letrado ARMANDO BENITO CALDERON ALVAREZ, en reclamación de DESPIDO, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JORGE GONZALEZ RODRIGUEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes
Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha cuatro de setiembre de dos mil nueve por la que se desestimaba la demanda.
En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:
-
- La parte demandante D. Isidoro, DNI nº NUM000, prestaba servicios para empresa demanda, Manuel Fernández del Río con una antigüedad que data del 28-12-98, categoría profesional de pagas extraordinarias.
El actor conducía un vehículo camión-hormigonera. Este tipo de vehículos están ubicados por la empresa en plantas de hormigón de terceros y son estos terceros los que ordenan y dirigen las actividades de carga, transporte y vertido final. El último lugar que causó baja por incapacidad temporal, lo fue en la plana de hormigones de HANSON, ubicada en Tudela Veguín.
El Convenio Colectivo aplicable es el de transportes del Principado de Asturias.
-
- El actor inició un periodo de Incapacidad temporal el 21-5-07,
Seguidas actuaciones administrativas sobre incapacidad permanente las mismas fueron resueltas en 20-5-09 denegando la prestación solicitada por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral.
Por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 26-5-09 se comunicó al actor que procedían a extinguir el derecho al subsidio que venía percibiendo con efectos del día 20 de mayo del 2009 al haber sido calificado sin serle reconocido grado alguno de incapacidad permanente en el expediente tramitado al efecto.
Si continúa vigente el contrato de trabajo, deberá de presentarse en su empresa al haber desaparecido la causa de suspensión del citado contrato (art. 45.1 del Estatuto de los Trabajadores aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo ). En otro caso puede dirigirse al Servicio Público de Empleo Estatal para solicitar información sobre sus posibles derechos.
El día 27 de mayo el actor comunicó a la empresa que había sido dado de alta y la empresa le comunicó que podía ir para Campomanes. El actor le dijo que estaba "fastidiado" y la empresa demandada le pidió que presentara parte de baja.
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- El día 29-5-09 el actor acudió al servicio de urgencias del Hospital San Agustín donde se entiende informe en el que se hace constar que el actor fue atendido en dicho servicio a las 9,50 horas y que fue dado de alta en ese servicio a las 14,36 horas. El actor entregó dicho informe en la empresa.
El actor no acudió a trabajar los días 28,29 de mayo ni los días 1, 2 y 3 de junio de 2009.
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- La empresa envía burofax al actor del siguiente tenor:
Muy Sr. mío:
Por medio del presente escrito, la empresa le comunica que ha tomado la decisión de proceder a la extinción de su relación laboral mediante despido disciplinario, en base a las facultades que a la misma le reconoce el art. 54 del Estatuto de los Trabajadores .
Las razones que fundamentan esta decisión son las faltas repetidas e injustificadas de asistencia al trabajo. Estas se han producido los días 28 y 29 de Mayo, y los día 1, 2 y 3 de Junio. Estos hechos constituyen un incumplimiento contractual grave y culpable por su parte de sus deberes laborales, contemplado en el artículo 54.2 a del Estatuto de los Trabajadores, con la consecuencia legal de la extinción del contrato de trabajo prevista en el punto 1 del mismo artículo.
Por consiguiente, he decidido proceder a su despido disciplinario, que tendrá efectos con fecha tres de Junio de 2009.
En este mismo acto, se pone a su disposición la liquidación, en concepto de saldo y finiquito, y documentación precisa para el desempleo. Puede recoger, todo ello, en la Asesoría Álvarez, en Avilés.
Dicho burofax fue entregado el 4-6-09 a las 13,30 horas a Leonor, familiar del actor.
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- El actor ingresó en el Hospital San Agustín, servicio de neumología, el 4-6-09 a las 20,05 horas y fue dado de alta el 9-6- 09 a las 13,30 horas, según informe del Dr. Maximiliano de fecha 9-6-09, cuyo contenido damos por reproducido.
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- El actor no ostenta ni ha ostentado en el año anterior al cese de su actividad laboral para la empresa la condición de Delegado de Personal o miembro del Comité de Empresa.
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- Presentada papeleta de conciliación el día 9 de junio de 2009, se celebró el acto el día 18 de junio con le resultado de sin avenencia.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandante, siendo impugnado de contrario.
Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.
El actor recurre en suplicación la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 2 de Avilés, que declaró procedente su despido disciplinario acordado por la empresa demandada.
Comienza el recurso con dos motivos de recurso, bajo la cobertura formal del art. 191 b) Ley de Procedimiento Laboral, para modificar las premisas fácticas de la sentencia. El intento revisor afecta primero al hecho probado tercero, para el que propone la redacción siguiente:
"El día 29.05.09 el actor acudió al servicio de urgencias del Hospital San Agustín por presentar disnea de 2-3 días de evolución, diagnosticándole de agudización respiratoria y pautándole un tratamiento con numerosa medicación así como observación evolutiva. Fue atendido en dicho servicio a las 9,50 horas y dado de alta a las 14,36 horas. El actor entregó dicho informe en la empresa.
El actor no acudió a trabajar los días 28, 29 de mayo ni los días 1, 2 y 3 de junio de 2009".
El recurrente basa la modificación en el informe del Servicio de Urgencias del Hospital San Agustín, de fecha 29 de mayo de 2009 (folio 64 de los...
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ATS, 18 de Mayo de 2011
...o causa justificativa de la ausencia. La trabajadora invoca para sustentar la contradicción la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 5 de febrero 2010 (Rec. 3084/09 ), que declara la improcedencia del despido del trabajador al que le imputaban faltas repetidas e injusti......