STSJ Asturias 791/2010, 12 de Marzo de 2010
| Ponente | ISOLINA PALOMA GUTIERREZ CAMPOS |
| ECLI | ES:TSJAS:2010:1032 |
| Número de Recurso | 113/2010 |
| Procedimiento | RECURSO SUPLICACION |
| Número de Resolución | 791/2010 |
| Fecha de Resolución | 12 de Marzo de 2010 |
| Emisor | Sala de lo Social |
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 00791/2010
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS
SALA DE LO SOCIAL (C/ SAN JUAN Nº 10 )
N.I.G: 33044 34 4 2010 0100103, MODELO: 46050
TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000113 /2010
Materia: DESPIDO
Recurrente/s: MERCADO DE PAPEL S.L.
Recurrido/s: Antonieta
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de OVIEDO de DEMANDA 0000640 /2009
SENTENCIA Nº: 791/10
ILTMOS. SRES.
Dª MARIA ELADIA FELGUEROSO FERNANDEZ
Dª Mª DEL CARMEN PRIETO FERNANDEZ
Dª PALOMA GUTIERREZ CAMPOS
D. JOSE MANUEL BUJÁN ALVAREZ
En Oviedo, a doce de Marzo de dos mil diez, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ha dictado la siguiente SENTENCIA
En el RECURSO SUPLICACION 113/2010, formalizado por el Letrado MIGUEL VILLA DIEZ, en nombre y representación de MERCADO DE PAPEL S.L., contra la sentencia de fecha veintiséis de octubre de dos mil nueve, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL Nº 4 de OVIEDO en sus autos número DEMANDA 640/2009, seguidos a instancia de Antonieta frente a MERCADO DE PAPEL S.L., parte demandada representada por el letrado MIGUEL VILLA DIEZ, en reclamación de DESPIDO, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª PALOMA GUTIERREZ CAMPOS, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes
Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha veintiséis de octubre de
dos mil nueve por la que se estimaba parcialmente la demanda.
En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:
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- La actora doña Antonieta, con DNI NUM000, nacida el 26 de marzo de 1978, prestó servicios para la empresa MERCADO DE PAPEL SL, con una antigüedad desde el 5 de noviembre de 2007, en virtud de contrato de trabajo por tiempo indefinido, en el que se recogía que su categoría era la de Auxiliar de Caja y con un salario de 946,39 euros mes con inclusión de pagas extras. El centro de Trabajo de la actora está sito en la calle Foncalada de Oviedo.
Ahora bien la categoría profesional que corresponde a la actora es de dependienta mayor de 25 años y su salario por tanto es de 1118,47 euros mes incluida la parte proporcional de pagas extras.
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- El actor no ostenta ni ha ostentado cargo de representación sindical. El convenio colectivo aplicable a la relación de trabajo del actor es de Comercio.
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- El día 22 de junio de 2009 la empresa entregó a la actora comunicación escrita cuyo tenor es el siguiente:
Por la presente ponemos en su conocimiento que el próximo día 3 de julio de 2009 causará baja en nuestra empresa por vernos en la necesidad de amortizar un puesto de trabajo debido a la disminución de ventas, por lo que reconocemos en este acto la improcedencia del despido poniendo a su disposición la correspondiente indemnización lo que ponemos en su conocimiento a los efectos oportunos.
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- La empresa remitió burofax a la actora en fecha 3 de julio de 2009 del siguiente tenor literal:
"Como continuación a la comunicación de cese en la que se extingue su contrato con fecha de hoy, reconociendo en la misma la improcedencia del despido, le comunico que ponemos a su disposición mediante cheque bancario la cantidad de 2876,96 euros en concepto de indemnización a razón de 45 días por año trabajado prorrateados por meses los períodos inferiores al año y finiquito, incluyendo en el mismo los tres días de salario que le corresponden al mes de Julio, así como certificado de empresa.
Podrá recoger todo ello en la sede social de la empresa sita en la Calle Foncalada 11 Bajo de Oviedo.
Asimismo, si no pasa a recoger el cheque y resto de documentación procederemos según establece el art 56.2 del ET a depositar las cantidades en la cuenta designada al efecto por el Decanato en los Juzgados de Oviedo...".
La actora fue dada de baja en la TGSS el 3 de julio de 2009.
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- En fecha 6 de julio de 2009 la empresa consignó en la cuenta del Juzgado decano de Oviedo la cantidad de 2876,96 euros.
En fecha 6 de julio de 2009 la empresa presentó escrito ante el Decanato de Oviedo comunicando la consignación de la cantidad citada en concepto de indemnización y finiquito, a los efectos del art 56.2 del ET .
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- La actora prestaba sus servicios en la tienda sita en Foncalada, junto con otra compañera llamada doña Reyes, que también fue despedida. Ellas atendían y asesoraban a los clientes, realizan la venta, recepcionan la mercancía, hacen los pedidos.... La empresa vende material de oficina, impresoras, destructoras de papel, archivadores, sillas, taquillas... existiendo una revista en la que aparecen los productos que ofertan y en la que aparece su página web.
La tienda tiene escaparate, y dentro de la misma hay estanterías a los lados, en las que se encuentra la mercancía (bolígrafos, papeles, cartulinas....) de fácil acceso. El cliente puede coger la misma. A la entrada de la tienda de Foncalada hay un mostrador en el que está un ordenador y la caja. Existe un almacén al lado de la tienda.
La recaudación de la tienda se entregaba a don Mauricio . El gerente de la empresa es el que da las directrices, reside en León, y viene una vez a la semana por las tiendas.
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- Consta aportado en autos y se da por reproducido el Análisis y evaluación del Puesto de trabajo del centro Foncalada sección Tienda Almacén efectuado por FREMAP en fecha 14 de julio de 2008.
Consta aportada en autos y se da por reproducida fotocopia del Libro de Visitas, en el que se recoge una visita en fecha 24.2.05.
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- Constan aportados y se dan por reproducidos los contratos de todos los trabajadores que han prestado servicios para la entidad demandada desde el 1 de abril de 2007 al 1 de agosto de 2009.
Hay 4 trabajadores con categoría de Auxiliar de Caja, 1 con la de auxiliar administrativo, y 3 con la de repartidor.
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- Que en fecha 20 de julio de 2009 fue celebrado acto de conciliación con la empresa demandada, con el resultado de intentado sin efecto. Habiendo sido presentada la papeleta de conciliación el 6 de julio de 2009.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandada, siendo impugnado de contrario.
Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.
Frente a la sentencia de instancia que estimando parcialmente la demanda formulada por Doña Antonieta declara la improcedencia del despido acordado por la empresa Mercado de Papel S.L., es recurrida por la representación letrada de esta última interesando la revisión de los hechos probados y el examen del derecho aplicado.
Al amparo del artículo 191 b) LPL se solicita la revisión de los ordinales sexto y séptimo para con la redacción alternativa que se propone quede constancia en el primero que de los pedidos realizados sobre el catálogo de productos no se encargaba la actora y en el segundo que en la evaluación del puesto realizada por Fremap se describen las tareas realizadas por la demandante. Ambas revisiones han de ser rechazadas, la primera porque un catálogo de venta, carece de fuerza revisoria, pues el hecho de que en un papel de esta clase aparezcan relacionados determinados productos ofertados por la empresa demandada, no indica qué funciones realmente realizaba la trabajadora y carece de trascendencia por su propia esencia y finalidad para descartar que aquella realizara los pedidos que según la Juzgadora de instancia sí realizaba; y en cuanto a la segunda, porque en el hecho que pretende modificarse ya se hace referencia al informe del Servicio de Prevención de Fremap, informe del que resulta que como auxiliar de caja cobra las ventas realizadas, revisa talones y redacta facturas y recibos pero también que el puesto tiene riesgo de caídas, de golpes con materiales trasportados y de lesiones por la manipulación de cargas, además requerir frecuentemente subirse a escaleras y andamios, tareas que a la vista de las exigencias físicas y riesgos que suponen no resultan muy acordes con la categoría asignada.
Por el cauce procedimental del artículo 191 c) LPL se denuncia infracción, por interpretación errónea, de los artículos 80, 97, 104, 108 y 110 LPL en relación con los artículos 14 y 24 CE y 218 y 426 LEC. Considera la parte recurrente que la sentencia es incongruente pues la cuestión de la categoría profesional superior no fue planteada por la actora, quien no reclamó tampoco un salario superior, generándose con ello una evidente indefensión a la parte que se ve sorprendida por una cuestión nueva. La denuncia ha de ser rechazada, pues primero, ya en la demanda -hecho primero- se hace referencia a la categoría reconocida y la que realmente debía ostentar en función de las tareas desarrolladas por lo que no cabe hablar de cuestión nueva, y segundo, el Tribunal Supremo en sentencia de 19 de octubre de 2007 declara, "La cuestión relativa a la procedencia de incluir en el debate sobre el despido el relativo a la categoría y salarios que efectivamente corresponden al trabajador, ha sido reiteradamente resuelto por la doctrina unificada.
Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2007 y 25 de febrero de 1993, recordaba a otras anteriores (SSTS de 7 de diciembre de 1990 y de 3 de enero de 1991 ) en las que se ha establecido que: "el debate sobre cuál debe ser el salario procedente es un tema de controversia adecuado al proceso de despido", pues se trata de un elemento esencial de la acción ejercitada sobre el que debe pronunciarse la sentencia y, en consecuencia, es "en el proceso de despido donde debe precisarse el salario que corresponde al trabajador despedido...
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