STSJ Galicia 1749/2010, 9 de Abril de 2010
| Ponente | RICARDO PEDRO RON LATAS |
| ECLI | ES:TSJGAL:2010:4209 |
| Número de Recurso | 10/2010 |
| Procedimiento | RECURSO SUPLICACION |
| Número de Resolución | 1749/2010 |
| Fecha de Resolución | 9 de Abril de 2010 |
| Emisor | Sala de lo Social |
RECURSO SUPLICACION 0000010 /2010 MFV
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS D./Dña.
ANTONIO GARCIA AMOR
BEATRIZ RAMA INSUA
RICARDO PEDRO RON LATAS
A CORUÑA, 9 de abril de 2010.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el recurso de Suplicación número 10/2010 interpuesto por CONCELLO DE VIVEIRO contra la sentencia del JDO. DE LO
SOCIAL nº 1 de LUGO siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. RICARDO PEDRO RON LATAS.
Que según consta en autos se presentó demanda por Petra en reclamación de DESPIDO DISCIPLINARIO siendo demandado CONCELLO DE VIVEIRO. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 704/2009 sentencia con fecha diecisiete de Noviembre de dos mil nueve por el Juzgado de referencia que estimó la demanda.
Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
"1.-Dña. Petra, con DNI nº NUM000, presta servicios por cuenta y dependencia del demandado EXCMO. AYUNTAMIENTO DE VIVERO, con categoría profesional de peón-grumir, y percibe por ello un salario de 966,14 euros, con prorrata de pagas extras. 2.- La demandante ha suscrito con el demandado desde el 8 de junio de 2004, diversos contratos temporales, el último como peón de servicios múltiples, protección civil. El contenido de los contratos, que se hallan unidos a los autos, se da por expresamente reproducido. 3.- En fecha 10 de junio de 2009 la demandada comunicó a la actora la expiración de su contrato de trabajo. 4.- La actora no ha ostentado en la empresa durante el último año cargos de representación unitaria o sindical. 5.- La demandante ha agotado el trámite de reclamación previa". TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:
FALLO:
"Que estimando la demanda formulada por Dña. Petra frente al EXCMO.AYUNTAMIENTO DE VIVERO, debo declarar y declaro improcedente el despido de la demandante con efectos de fecha 10 de junio de 2009, y condeno al demandado a que, en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de esta resolución, opte entre readmitir a la demandante en su puesto de trabajo o indemnizarle por la extinción de la relación laboral con la cantidad de 3.018,75 euros y, en todo caso, a abonar a la trabajadora los salarios de tramitación dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de esta resolución, en cuantía del 32,2 euros diarios, debiendo poner en conocimiento del Juzgado en el plazo antes dicho, si opta o no por la readmisión. Todo ello, sin perjuicio de la responsabilidad que al FONDO DE GARANTÍA SALARIAL le corresponda asumir dentro de los límites legales".
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.
Frente a la sentencia de instancia, que estimó la demanda, interpone recurso la representación letrada del Concello demandado, interesando, en primer lugar, al amparo del art. 190.b) de la Ley de Procedimiento Laboral (entendemos que la parte recurrente ha incurrido en un involuntario lapsus calami queriendo referirse al art. 191 ), las siguientes modificaciones de los hechos declarados probados:
A.- Añadir al HDP 1º la siguiente frase: "con antigüedad desde el 1 de julio de 2008". La adición, que se apoya en la vida laboral del folio 45 de los autos, no procede. Y no procede porque: 1ª) con la modificación la parte recurrente pretende incorporar valoraciones jurídicas predeterminantes del fallo (esto es, la antigüedad del actor en la empresa al efecto principalmente de determinar la cuantía de la indemnización por despido), en tanto que vendrían a anticipar la decisión judicial respecto de tales cuestiones, y que precisamente por ello tendrían su adecuada ubicación y razonamiento en la fundamentación jurídica; y 2ª) dicha adición presenta un claro signo conclusivo más que fáctico.
B.- Añadir un nuevo HDP que indique lo que sigue. "Mediante resolución del Delegado Provincial de la Consellería de Traballo, de fecha 29 de mayo de 2008, se acuerda conceder al Ayuntamiento de Viveiro una subvención, por importe global de 145.395,54 #, para la realización de la obra o servicio denominado "Grupo Municipal de intervención rápida" (Peón especialista Grumir) y contratación de 12 trabajadores desempleados. Dicha subvención equivale a los costes salariales de los trabajadores contratados, más la cotización empresarial a la Seguridad Social derivada de dichos salarios.
Para la contratación de dichos trabajadores, por el Ayuntamiento de Viveiro se efectúa el correspondiente procedimiento selectivo, obteniendo el trabajador que aquí nos ocupa la cuarta mayor puntuación de todos los aspirantes, por lo cual superó dicho procedimiento selectivo".
La adición se sustenta en la resolución administrativa del folio 32 de los autos, y en el proceso selectivo de los folios 36 y ss. de los autos. La misma procede, en el sentido de dar por reproducidos los documentos invocados.
Con sede en el art. 190, apartado c), de la Ley Rituaria Laboral (entendemos de nuevo que la parte recurrente ha incurrido en un involuntario lapsus calami queriendo referirse al art. 191 ), la parte recurrente formula el segundo de los motivos de suplicación, en el que denuncia infracción del art. 15 ET, en relación con el art. 59.3 ET, estimando, en esencia, que no existe despido, y sí extinción del contrato de trabajo, debiendo establecerse la antigüedad de la trabajadora desde el 1 de julio de 2008.
El motivo, a juicio de esta Sala, no puede ser acogido. La actora ha venido prestando servicios para el Concello demandado desde junio de 2004 tras la suscripción de diversos contratos de trabajo temporales, habiendo suscrito el último el día 1 de abril de 2009, siendo los tres postreros para distinta obra o servicio determinado. En particular, en el último de ellos (no vinculado a subvención alguna) la actora prestó servicios como "peón servicios múltiples, protección civil", mediante contrato para obra o servicio determinado a tiempo completo para la realización de obra o servicio consistente en "peón de servizos múltiples en protección civil, lucha incendios, etc.". Y siendo ello así, es indudable, en primer lugar, que para la correcta resolución del litigio debe partirse de la base de que el último contrato objeto aquí de controversia no vincula su duración a la subvención otorgada al Concello demandado por la Xunta de Galicia, limitándose a expresar como causa de la contratación "peón de servizos múltiples en protección civil, lucha incendios, etc.". No obstante, debe también indicarse que aunque ello no fuera así, la doctrina del Tribunal Supremo, si bien establece como regla general que "hacer depender la duración de los contratos de trabajo necesarios para la prestación de estos servicios de la persistencia de la subvención necesaria para su funcionamiento, cuando esta subvención procede de un tercero y no de una mera consignación presupuestaria del propio empleador, no es acto que pueda estimarse abusivo, en fraude de Ley o contrario a derecho y si, por el contrario susceptible de ser encuadrado en el contrato por servicio determinado" (sentencia de Tribunal Supremo de 8 de febrero de 2007 [rec. núm. 2501/2005 ]), posteriormente ha matizado y complementado esa misma regla, indicando al respecto que "esta Sala «no ha elevado, en ningún caso, la existencia de una subvención a la categoría de elemento decisivo y concluyente, por si mismo, de la validez del contrato temporal causal», precisando que «del carácter anual del plan, no puede deducirse la temporalidad de la obra o servicio que aquél subvenciona, pues se trata de una concreción temporal que afecta exclusivamente a las subvenciones, no a los servicios básicos que las mismas financian». Y en el mismo sentido se pronuncia el nuevo apartado e) del artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores que, al reconocer como causa objetiva de extinción del contrato de trabajo la pérdida o insuficiencia de la consignación presupuestaria o de otro orden de los planes y programas que no tengan un sistema estable de financiación, está reconociendo que la financiación en si misma no puede ser causa de la temporalidad de la relación». Y más adelante añade que «de lo que se trata no es de determinar lo que se ha pactado, sino de establecer si lo pactado se ajusta al tipo legal del contrato de obra o servicio determinado y en este punto es claro que, aun partiendo de la hipótesis no discutida en este recurso de que estamos ante un contrato de obra o servicio, lo que constituiría el objeto del contrato sería la actividad de educación permanente desarrollada, que es a la que queda referida la contratación como servicio susceptible de una determinación temporal, que opera de manera cierta en cuanto a su terminación cuando finalice su financiación no permanente a través de las correspondientes aportaciones ("certus an"), pero incierta en cuanto al momento en que esa terminación ha de producirse ("incertus quando"). Si se aceptara la tesis del recurso no estaríamos ante un contrato de obra o servicio determinado, que es, en principio, un contrato de duración incierta ..., sino ante un contrato a término cierto que no se ajusta a ninguno de los tipos del artículo 15.1 del Estatuto de los trabajadores, pues no cumple las funciones propias de la interinidad, ni puede considerarse de eventualidad, dado que no responde a una necesidad extraordinaria de trabajo, ni se han respetado los límites temporales del artículo 15.1.b) del Estatuto de los Trabajadores, por lo que, al no ser válido el...
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