STSJ Andalucía 1265/2010, 29 de Abril de 2010

PonenteMARIA DEL CARMEN PEREZ SIBON
ECLIES:TSJAND:2010:1193
Número de Recurso3560/2009
ProcedimientoSOCIAL
Número de Resolución1265/2010
Fecha de Resolución29 de Abril de 2010
EmisorSala de lo Social

Recurso nº 3560/09 (JM)

Excmo. Sr.:

D. Antonio Reinoso y Reino, Presidente de la Sala

Iltmos. Sres.:

D. Luis Lozano Moreno

Dª Carmen Pérez Sibón, ponente

En Sevilla, a 29 de abril de 2010 .

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NUM. 1265/2010

En el recurso de suplicación interpuesto por la representaciones procesales de Dª. Inocencia y la entidad Foncaservi SL, contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Huelva, Autos nº 225/09; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. Carmen Pérez Sibón, Magistrada.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Según consta en autos, se presentó demanda por Dª. Inocencia, contra la entidad Foncaservi SL, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 06/05/09, por el Juzgado de referencia, en la que se estima parcialmente la demanda.

SEGUNDO

En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

"1) - La demandante Dª Inocencia, mayor de dad, con DNI NUM000, viene prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de la entidad demandada Foncaservi, S.L., como auxiliar de servicios, con retribución diaria de 18'73 euros, incluida la parte proporcional de las pagas extraordinarias, desde el

26.08.08, por virtud de los siguientes contratos:

1) Contrato de trabajo de duración determinada de fecha 26.08.08, eventual por circunstancias de la producción, a tiempo completo, con duración inicial de 26.08.08 a 25.09.08 y cuyo objeto era "Acum. Desc. Personal Centros Comerciales Marina". Finalizó el 25.09.08.

2) Contrato de trabajo a tiempo parcial, eventual por circunstancias de la producción, de fecha

26.09.08, con duración inicial de 26.09.08 a 25.10.08, cuyo objeto era "Acum. Desc. Personal Las Villas Marinas". Finalizó el 25.10.08.

3) Contrato de trabajo a tiempo parcial, eventual por circunstancias de la producción, de fecha

30.10.08, con duración inicial de 30.10.08 a 29.11.08, cuyo objeto era "Inicio Cto. Hotel El Fuerte". Fue prorrogado hasta el 29.12.08 en que expiró.

4) Contrato de trabajo a tiempo parcial, eventual por circunstancias de la producción, de fecha

30.12.08, con duración inicial de 30.12.08 a 20.01.09, cuyo objeto era «Serv. Adicionales Hotel El Fuerte".

  1. La actora disfrutó de vacaciones desde el 23.01.09 a 29.01.09. Este último día, la empleadora cursó la baja en TGSS constando en' el certificado de empresa (folio 44, por reproducido) como causa: "fin de contrato a instancias del empresario".

  2. Da Inocencia en el momento de ser despedida, prestaba sus servicios, además de en el Hotel El Fuerte, en el Centro Comercial Villa Marina.

  3. La actora no ostenta ni ha ostentado en el año anterior la condición de miembro de Comité de Empresa, Delegado de Personal o Delegado Sindical.

  4. Se planteó papeleta de conciliación previa ante el Centro de Mediación, Arbitraje y Conciliación el

05.02.09 (por reproducida, f. 42) que se celebró sin efecto el 26.02.09. La demanda que dio inicio a los autos se presentó en el Decanato el día 27.02.09."

TERCERO

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por las partes demandante y demandada, que fue impugnado de contrario.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

Frente a la sentencia que declara la improcedencia del despido de la actora, se interponen sendos recursos de suplicación por empresa y trabajadora, la primera invocando la variación sustancial de la demanda frente a lo solicitado en conciliación y en todo caso la procedencia de la extinción, y la segunda interesando sea tenida en cuenta una jornada completa y no parcial para fijar un mayor salario y conformar una indemnización superior.

SEGUNDO

Habida cuenta la petición de nulidad que figura en el recurso de la empleadora, será éste el primero que se examine. En él se formulan dos motivos, con amparo respectivo en los párrafos a) y c) del Art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral .

El primero de los motivos denuncia la infracción del Art. 80.1 c) de la Ley de Procedimiento Laboral, precepto que proscribe la variación sustancial de la demanda en relación con la conciliación y con la Reclamación Previa.

A la vista de los escritos de solicitud de conciliación y demanda no puede estimarse la alegación de la empresa y ello por cuanto que, si bien en el escrito dirigido al CEMAC se indica que desde el 18 de enero la empresa "dejó de darle los servicios que venía realizando sin ningún tipo de explicación", no se dice que sea ese el momento en que se le despide. La misma alegación se lleva a cabo en la demanda, si bien en ésta se especifica el momento en que se ha producido la baja en Seguridad Social. Por otra parte el fraude en la contratación se alega igualmente en la solicitud de conciliación, en la que se manifiesta que los trabajos por los que fue contratada aun no han finalizado y se continúan realizando por personal de la empresa contratado con posterioridad. No puede concluirse, en consecuencia, que exista una variación sustancial, ni así mismo, que se haya producido indefensión alguna a la demandada.

TERCERO

El segundo motivo del recurso denuncia la infracción del Art. 15.1 b) del Estatuto de los Trabajadores y de la jurisprudencia que lo interpreta, argumentando la empleadora que la contratación temporal llevada a cabo al amparo de tal precepto, no puede considerarse realizada en fraude de ley.

La modalidad contractual que se utilizó con la demandante, y así mismo el último de los contratos suscritos, fue la eventual por circunstancias de la producción, y en cada uno de los contratos se especificó una concreta causa en relación con un concreto centro de trabajo.

Como declaró el Tribunal Supremo en sentencia de 4-10-2007 (Recurso 1505/2006 ), "Con carácter general se mantiene por la jurisprudencia que para que un contrato sea verdaderamente temporal o de duración determinada, no basta con la expresión en el texto del mismo de tal carácter temporal y la duración concreta que se le asigna, sino que tiene que cumplir inexorablemente todos los requisitos y exigencias que la Ley impone (SSTS 22/06/90; -SG- 17/12/01 -rco 66/01 -; -SG- 17/12/01 -rco 68/01 -; y 23/09/02 -rcud 222/02 -)

La...

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