STSJ La Rioja 138/2010, 25 de Mayo de 2010

Ponente:MIGUEL AZAGRA SOLANO
Número de Recurso:144/2010
Procedimiento:RECURSO SUPLICACION
Número de Resolución:138/2010
Fecha de Resolución:25 de Mayo de 2010
Emisor:Sala de lo Social
RESUMEN

JUBILACION. COTIZACION. Pues bien, la sentencia de instancia exime al SERIS de responsabilidad pues ni el demandante, ni la TGSS le comunicaron el cese de la actividad de pluriempleo del trabajador, ni la situación de infracotización, ni por lo tanto la variación en el porcentaje de la cotización a efectuar, pese a lo cual en el periodo no prescrito abonó las cuotas correspondientes. Por tal... (ver resumen completo)

 
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T.S.J.LA RIOJA SALA SOCIAL

LOGROÑO

SENTENCIA: 00138/2010

T.S.J.LA RIOJA SALA SOCIAL

NIG: 26089 44 4 2008 0100891

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000144 /2010

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: DEMANDA 664/08 JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO UNO DE LOGROÑO

DEMANDA: 0000144 del JDO. DE LO SOCIAL nº: 001

Recurrente/s: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA

SEGURIDAD SOCIAL

Abogado/a: Procurador:Graduado Social:

Recurrido/s: Gervasio, INSTITUTO NACIONAL DE GESTION SANITARIA, SERVICIO RIOJANO DE

SALUD

Abogado/a: D. JOSE ESPUELAS PEÑALVA, SR. LETRADO DEL INSS, ABOGADO DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE LA RIOJA.

Procurador: Graduado Social:

Sent. Nº 138/10

Rec. 144/10

Ilmo. Sr. D. Miguel Azagra Solano. :

Presidente. :

Ilmo. Sr. Cristóbal Iribas Genua :

Ilmo. Sr. Mercedes Oliver Albuerne : En Logroño, a veinticinco de mayo de dos mil diez.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación nº 144/10, interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y por TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, asistidos por el letrado de la Administración de la Seguridad Social, contra la sentencia nº 45/10 del Juzgado de lo Social nº Uno de La Rioja de fecha veinticinco de enero de dos mil diez, y siendo recurrido D. Gervasio asistido por el Letrado D. JOSE ESPUELAS PEÑALVA, INSTITUTO NACIONAL DE GESTION SANITARIA, asistido por el Letrado del I.N.S.S. y SERVICIO RIOJANO DE SALUD, asistido por el Letrado de la Comunidad Autónoma de La Rioja, ha actuado como PONENTE EL ILMO. SR. DON Miguel Azagra Solano.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Según consta en autos, por D. Gervasio se presentó demanda ante el Juzgado de lo Social nº Uno de La Rioja, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE GESTIÓN SANITARIA, y contra SERVICIO RIOJANO DE SALDUD, en reclamación de PENSION DE JUBILACION.

SEGUNDO

Celebrado el correspondiente juicio, recayó sentencia con fecha veinticinco de enero de dos mil diez, cuyos hechos declarados probados y fallo son del siguiente tenor literal:

"HECHOS PROBADOS:

PRIMERO

D. Gervasio, nacido el día 31 de enero de 1949, se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM000, y prestó servicios como enfermero para el antiguo Instituto Nacional de la Salud, y posteriormente para el Servicio Riojano de Salud. Actualmente está declarado en situación de incapacidad permanente absoluta tras Resolución de la Dirección Provincial del INSS de 26 de febrero de 2007, en la que se establecía una base reguladora de 1.844,12 euros, con efectos económicos desde el 2 de diciembre de 2006.

SEGUNDO

Hasta el 16 de marzo de 1997 D. Gervasio estuvo en situación de pluriempleo por cuanto junto a la prestación de servicios por cuenta del Instituto Nacional de la Salud, lo venía prestando también para la Mutual de Accidentes de Trabajo Mutual Cyclops, y tal situación en referida fecha cesó por cuanto tramitado el correspondiente expediente ante al Ministerio de Administraciones Públicas éste resolvió que resultaba incompatible el trabajo desarrollado en la citada Mutua, e impugnándose tal resolución en vía judicial la Audiencia Nacional dictada Sentencia de fecha 17 de diciembre de 1996 confirmando aquella Resolución Administrativa.

En fecha 17 de marzo de 1997 D. Gervasio cesa en su actividad en la empresa Mutual Cyclops, comunicándose a la Dirección Provincial del Insalud de La Rioja con fecha 29 de abril de 1998 (sic) tal situación. Tal Dirección Provincial remite a la Subdirección General de Gestión de Personal citada comunicación el día 21 de mayo de 1997.

Consta que tras indicadas fechas el anterior Insalud y el actual Servicio Riojano de Salud han venido cotizando a la Seguridad Social, respecto a D. Gervasio, por una haber correspondiente al 73% sobre la base que realmente le correspondía conforme a sus haberes percibidos, sin que en esta fase procesal se haya acreditado con total contundencia la base real que le correspondería y que se fija aproximadamente en

3.000,00 euros mensuales, por lo que la pensión, con los topes legalmente establecidos, s.e.u.o., ascienden a 2.290,59 euros en el año 2007 y de 2.384,51 euros en el año 2008, siempre que no se acredite lo contrario en ejecución de Sentencia.

TERCERO

Por D. Gervasio en fecha 4 de marzo de 2008 se presenta solicitud de revisión de la base reguladora establecida en expediente administrativo de incapacidad permanente absoluta en el importe de 1.844,12 al haberse producido situación de infracotización desde el mes de marzo de 1997, primeramente por el Instituto Nacional de la Salud (actualmente Instituto Nacional de Gestión Sanitaria) hasta el 31 de marzo de 2002, y desde el 1 de abril de 2002 hasta el mes de noviembre de 2006 por parte del Servicio Riojano de Salud. El INSS se dicta resolución de 13 de marzo de 2008 denegando la solicitud.

En fecha 20 de abril de 2008 se dicta Resolución por la Dirección Provincial del INSS de La Rioja que acuerda revisar la base reguladora fijando la misma en el importe de 2.023,96 euros, y con efectos retroactivos desde la fecha de la resolución inicial de 2 de diciembre de 2006.

Interpuesta reclamación previa pues sólo se había procedido a una revisión parcial de los bases de los últimos cuatro año, se dicta resolución de 16 de mayo de 2008 desestimando la misma.

FALLO.-

Que estimando la demanda interpuesta por D. Gervasio contra el Instituto nacional de la Seguridad Social (INSS) y la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS), Instituto Nacional de Gestión Sanitaria (antes INSALUD) y Servicio Riojano de Salud (SERIS), DEBO DECLARAR Y DECLARO que la base reguladora de la prestación de incapacidad permanente absoluta del actor asciende a la base que en ejecución de sentencia sea fijada teniendo en cuenta los importes totales percibidos de las correspondientes empresas (INSALUD hasta el 31 de marzo de 2002 y SERIS desde el 1 de abril de 2002 hasta el mes de noviembre de 2006), y conforme a tal base habrá de calcularse la pensión por incapacidad permanente absoluta del actor, que provisionalmente, salvo acreditación en contrario en ejecución de sentencia, se fija en 2.90,59 euros en el año 2007 y 2.384,51 euros en el año 2008, todo ello con efectos económicos desde el día 2 de diciembre de 2006, y DEBO CONDENAR Y CONDENO AL INSALUD (hoy Instituto Nacional de gestión Sanitaria) a asumir la responsabilidad directa del pago de la cuantía que alcance la diferencia de la base reguladora (importe de la infracotización) en la proporción correspondiente al cálculo de tal base, imputable en el periodo computable del mismo hasta el 31 de marzo de 2002, al INSS a asumir el anticipo del pago de tal parte de prestación de acuerdo con el principio de automaticidad, y asimismo al INSS a asumir la responsabilidad de la prestación por infracotización en la proporción correspondiente al cálculo de la base imputable desde el 1 de abril de 2002 hasta noviembre de 2006, sin perjuicio de su posible derecho a reclamar a SERIS las correspondientes diferencias de cuotas, en la parte no prescrita.

Que DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO al SERIS de las pretensiones deducidas contra el mismo."

TERCERO

Que, en fecha uno de febrero de dos mil diez se dictó auto de aclaración de sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Examinada de hecho la sentencia se aprecia la necesidad de aclarar el encabezamiento en el sentido que se indica a continuación: donde dice: "... a instancia de D. Gervasio, bajo la dirección del Letrado D. Pablo Rubio Medrano...", debe decir: " ... a instancia de D. Gervasio, bajo la dirección del letrado D. José Espuelas Peñalva...."

Asimismo, en el FALLO de la Sentencia, donde dice: "...y conforme a tal base habrá de calcularse la pensión por incapacidad permanente absoluta del actor, que provisionalmente, salvo acreditación en contrario en ejecución de sentencia, se fija en 2.90,59 Euros en el año 2007 y de 2.384,51 Euros en el año 2008..." debe decir. ".... Y conforme a tal base habrá de calcularse la pensión por incapacidad permanente

absoluta del actor, que provisionalmente, salvo acreditación en contrario en ejecución de sentencia, se fija en 2.290,59 Euros en el año 2007 y 2.384,51 Euros en el año 2008...."

CUARTO

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de Suplicación por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y por TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

QUINTO

En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

El Juzgado de lo Social nº Uno de los de La Rioja, en sentencia de fecha 25 de enero de 2010, estimó la demanda deducida por D. Gervasio frente al INSS, la TGSS, el Servicio Riojano de Salud y el Instituto Nacional de Gestión Sanitaria, declarando que la base reguladora de la prestación de incapacidad permanente absoluta reconocida al demandante...

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