STSJ Canarias 952/2009, 30 de Junio de 2009

PonenteHUMBERTO GUADALUPE HERNANDEZ
ECLIES:TSJICAN:2009:2529
Número de Recurso47/2008
Número de Resolución952/2009
Fecha de Resolución30 de Junio de 2009
EmisorSala de lo Social

SENTENCIA

En el recurso de suplicación interpuesto por JOB CANARIAS ETT SL contra la sentencia de fecha

31.3.2008 dictada en los autos de juicio nº 0000047/2008 en proceso sobre DESPIDO , y entablado por

D./Dña. Marí Trini , contra JOB CANARIAS ETT SL . Y COMUNIDAD DE EXPLOTACIÓN LAS GAVIOTAS.

El Ponente, el Iltmo./a Sr./a. D./Dña. Humberto Guadalupe Hernández , quien expresa el criterio de la Sala.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

PRIMERO

Dª Marí Trini ha venido prestando sus servicios para la empresa JOB CANARIA ETT con categoría de camarera de pisos y salario día con prorrata de pagas extras de 42,71 euros día con una antigüedad de 24 de octubre 2.007 mediante contrato de obra o servicio determinado con objeto "limpieza en los apartamentos Las Gaviotas en la Cal Mato n 1 Urb. Matagorda Pto del Carmen Lanzarote". Siendo la empresa usuaria COMUNIDAD EXPLOTACIÓN LAS GAVIOTAS SCP mediante contrato de puesta a disposición firmado del 24 de octubre de 2.007 . El actor no ostenta ni ha ostentado la cualidad de delegado sindical o representante de los trabajadores.

SEGUNDO

Que la COMUNIDAD EXPLOTACION LAS GAVIOTAS tiene solo diez empleadas siendo todas camareras de piso, siendo cinco contratadas de forma eventual. Que el 11 de enero de 2.008 se le comunica de forma verbal la extinción de su contrato por la empresa JOB CANARIA ETT SL con efectos de ese mismo día.

TERCERO

El 25 de febrero de 2.008 se celebró ante el SEMAC acto de conciliación instado el 31 de enero de 2.008.

SEGUNDO

La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: Que se estima la demanda interpuesta por Marí Trini contra JOB CANARIA ETT SL y COMUNIDAD DE EXPLOTACION LAS GAVIOTAS y debo declarar y declaro IMPROCEDENTE el despido del actor de fecha 11 de enero de 2.008

, condenado a las empresas a que a su opción, que deberá ejercitar en el plazo de CINCO DÍAS readmita al actor en su mismo puesto de trabajo e iguales condiciones o le indemnicen en la suma de 409,83 euros abonando en todo caso los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de Sentencia a razón de 42,71 euros diarios. Correspondiendo al actor la elección entre las empresas codemandadas que se deberá ejercitar una vez hayan las mismas realizado la opción anterior. Laresponsabilidad por todas las cantidades que puedan resultar será solidaría de los codemandados.

TERCERO

Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación por la entidad Job Canarias ETT. S.L., que no fue impugnado de contrario.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

La sentencia de instancia estima la demanda d ela actora, camarera de pisos y declara que el cese de la misma acordado por la empresa por supuesta finalización de contrato constituía un despido improcedente, por ilegalidad de la contratación.

Contra la misma se alza la parte recurrente, formulando el presente recurso, con base en un motivo de nulidad, otro de revisión fáctica y un motivo de censura jurídica.

Así, en primer lugar y con amparo en el artículo 191.a) de la Ley de Procedimiento Laboral alega infracción de norma procesal que le produce indefensión, y, en concreto, insuficiencia de hechos probados al no constar los índices de ocupación que justificarían a su juicio la contratación eventual.

El motivo así articulado ha de decaer, pues el Juez entiende que hay fraude de ley porque llega a la conclusión de que la actividad es la habitual y permanente y no se especifica en el contrato la causa de la eventualidad.

No cabe hablar de indefensión, tampoco por incongruencia de la sentencia que estima que ha habido una situación fáctica de cesión ilegal, pues ello no es contradictorio con la demanda y con la ampliación de demanda que se efectuó, sin perjuicio de otras consideraciones que puedan hacerlo en relación con tal ampliación pues lo que hace el Juez no es resolver una acción de cesión ilegal, sino examinar quien es el verdadero empleador a efectos de determinar quien es responsable del despido, y en el marco de ese examen aparece una situación fáctica de cesión ilegal que el Juez reconoce y valora en autos.

El Juez ha resuelto la demanda y la ampliación que se le planteó y ha resuelto los motivos de oposición alegados en el juicio, siendo congruente con lo planteado en las demandas y en la oposición lo que excluye toda idea de indefensión.

SEGUNDO

En segundo lugar y con amparo en el artículo 191.b) de la ley de Procedimiento Laboral propone la adición de un nuevo hecho probado con el siguiente texto: "...A partir del 24 de Octubre de 2007 aumentó la ocupación real de los Bungalows Las Gaviotas, teniendo una ocupación real media en Octubre del 75,06% en Noviembre del 96,37% y en Diciembre del 94,41%...".

Los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho, la «prueba negativa», consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente (STS 14 de enero, 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986 ) y STS, 17 de noviembre de 1990 ) «... sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador...); c), que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; e) que en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o pericia les que presenten conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica y, f) que en modo alguno ha de tratarse de la nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

A la vista de lo expuesto el motivo ha de prosperar pues es cierto resulta de los documentos no impugnados y aunque a juicio de la Sala puede ser irrelevante de cara al fallo, debe incorporarse ante la posibilidad de un futuro recurso de casación, dado lo que luego se dirá a propósito del motivo de censura jurídica.

TERCERO

Por último y con amparo en el artículo 191.c de la Ley de Procedimiento Laboralsostiene:

  1. Infracción de los artículos 59 del Estatuto d elos Trabajadores, en relación con el 103.2 de la Ley de Procedimiento Laboral, por entender que la demanda estaba caducada,

  2. Infracción del artículo 1.2 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el 43 del Estatuto d elos Trabajadores y,

  3. Infracción del artículo 15 del Estatuto d elos trabajadores en relación con el 18 del Convenio Colectivo Estatal de E.T.T.

    Por lo que respecta a la caducidad de la acción respecto de la codemandada Comunidad de Explotación las Gaviotas hay que tener en cuenta:

    1) Que la actora fue contratada por la Empresa de Trabajo Temporal para prestar servicios en la otra codemandada, empresa usuaria.

    2) Que producido el cese el 11.1.2008, la actora presenta demanda contra la Empresa de Trabajo Temporal el 1.2.200.

    3) Que el 28.2.2008 amplía la demanda contra la Comunidad demandada al considerarla responsable del cese, por posible cesión ilegal.

    Como quiera que la alegación de caducidad viene a la Sala vía recurso, sin que haya sido alegada y, por tanto, debatida en la instancia procede hacer en relación con ello las siguientes precisiones:

    El Tribunal Supremo a propósito de un supuesto análogo ha admitido la posibilidad de la alegación "ex novo" de la caducidad en suplicación, siempre que en el proceso hayan quedado probados con claridad y certeza los hechos base de la misma.

    Así en la Sentencia de 4.10.2007 afirma el Tribunal Supremo literalmente:

    "...La muy consolidada doctrina jurisprudencial que sienta el criterio de que en todo recurso no pueden plantearse válidamente cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas tienen que ser necesariamente rechazadas en ese recurso, tiene su base, fundamento y justificación en el principio dispositivo o de justicia rogada que rige el proceso judicial español. Se recuerda que el epígrafe VI de la LEC precisa que "la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil sigue inspirándose en el principio de justicia rogada o principio dispositivo, del que se extraen todas sus razonables consecuencias con la vista puesta, ... en que, como regla, los procesos civiles persiguen la tutela de derechos e intereses legítimos de determinados sujetos jurídicos, a los que corresponde la iniciativa procesal y la configuración del objeto del proceso"; y el art. 216 de este mismo cuerpo legal, que se intitula "principio de justicia rogada", dispone que "los Tribunales civiles decidirán los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, excepto cuando la ley disponga otra cosa en casos especiales".

    Así pues, la...

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