STSJ Canarias 181/2009, 11 de Septiembre de 2009
| Ponente | INMACULADA RODRIGUEZ FALCON |
| ECLI | ES:TSJICAN:2009:3509 |
| Número de Recurso | 195/2007 |
| Número de Resolución | 181/2009 |
| Fecha de Resolución | 11 de Septiembre de 2009 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
SENTENCIA NÚMERO
Iltmos. Sres.
D ª Cristina Páez Martínez Virel
Presidente
-
Cesar José García Otero
D ª Inmaculada Rodríguez Falcón
Magistrados
En la ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a once de septiembre de dos mil nueve
Vistos por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas, el presente recurso nº 195 /07, en el que son partes como demandante, TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A., representado por el Procurador don Francisco de Bethencourt y Manrique de Lara, y asistido por letrado don Clemente Celso Lombardía de Davalillo como demandado, el AYUNTAMIENTO DE MOGAN, representado y defendido por el Sr. Abogado don José Enrique Marrero Martel, versando sobre Ordenanza Municipal, siendo la cuantía indeterminada.
Por la parte demandante se interpuso recurso contencioso-administrativo ante esta Sala contra la Ordenanza Municipal reguladora de las Normas Urbanísticas y Medioambientales para la instalación de infraestructura radioeléctrica para el término de municipal de Mogan publicadas en el Boletín Oficial de la Provincia de las Palmas, de 11 agosto de 2006
Admitido a trámite se dio al mismo la publicidad legal y se reclamó el expediente administrativo; recibido se confirió traslado al recurrente para que formalizara la demanda, lo que efectuó en legal forma por medio de escrito que en lo sustancial se da por reproducido, y en el que terminaba suplicando se dicte Sentencia por la que estimando el recurso contencioso administrativo, declare conforme a derecho los artículos 1,3, 6, 10, 11,12, 13,14, 15,17, 19,25, 28 , Disposición Adicional Segunda y Disposición Transitoria Segunda , declarando su nulidad radical o subsidiariamente su anulabilidad , condenando a la Administración demandada al pago de las costas procesales.
Se confirió traslado de la demanda por término legal a la Administración demandada, quien contestó oponiéndose al recurso y solicitando su desestimación, con imposición de costas a la parte actora.
Recibido el juicio a prueba se practicó con el resultado que obra en autos, evacuándose por las partes sus respectivos escritos de conclusiones que obran unidos al recurso, señalándose día parasu votación y fallo, lo que se efectuó con el resultado que ahora se expresa. Se han observado las formalidades de tramitación, siendo ponente la Ilma. Sra. Magistrada D ª Inmaculada Rodríguez Falcón.
Es objeto del presente recurso la Ordenanza Municipal reguladora de las Normas Urbanísticas y Medioambientales para la instalación de infraestructura radioeléctrica para el término de municipal de Mogan.
Como cuestión previa hemos de señalar que esta sala se pronunció sobre la Ordenanza impugnada en sentencia dictada en el recurso contencioso administrativo 252/2006, de fecha 19 enero 2009 , en la que se resolvieron cuestiones similares a las que ahora nuevamente se plantean.
Los motivos de impugnación se resumen por la parte demandante en entender que los artículos de la ordenanza son contrarias a derecho, en cuanto, incluye en el marco normativo de la ley autonómica 1/1998( artículos 1,3,6 ,c), al incluir como razones sanitarias la posibilidad de establecer emplazamientos preferentes ( artículos 6.1 y 10 .c), incluir incisos como "riesgo para la salud de los vecinos" en el artículo 12.1 , al establecer la obligación de licencias de instalación y funcionamiento( artículo 14.1 ), referencia a la licencia de actividad clasificada ( artículos 15.4 y 17 ), en los incisos referidos a las licencias de instalación y puesta en funcionamiento( artículo 19.5 ) , el artículo 28 referido a la aplicación del régimen sancionador, y por último, la Disposicion Adicional Segunda al establecer como función de la Comisión municipal de Ordenación de las Infraestructuras Radioléctricas "someter a información pública la propuesta de instalación de infraestructura radioléctrica"
En concreto del artículo 1 , se pretende la supresión de las expresiones referidas a "licencia de instalación y funcionamiento " y "garantías... de seguridad y salubridad"
En el artículo tres, la inclusión en el marco normativo de la ley uno/1998
En el artículo seis. Tres de establecer unas condiciones que no está justificada desde el punto de vista urbanístico ni medioambiental, especialmente en el último párrafo en el que se impone la obligación de condicionar la cubierta con materiales aislantes de alta precisión.
En el artículo 10 no existe posibilidad para el ayuntamiento de establecer emplazamientos preferentes, fundándose en razones sanitarias, puesto que tales razones no existen
En el artículo 11 se establecen unos requisitos que van más allá de los establecidos en el Decreto 1066/2001 y suponen restricciones en materia de emisiones que debe ser anulado en cuanto prohíbe la instalación de nuevos equipos cuando de su funcionamiento conjunto "pudiera suponer" la superación de los límites de exposición . No se justifica una causa de denegación municipal de instalación, atendiendo una hipótesis incierta consistente en que la instalación "pudiera suponer" la supresión de los límites, ya que en tal caso, podría entenderse que cualquier instalación pudiera suponer tal superación, cuando lo cierto es que si en la práctica se supera, esta instalación nunca va ser autorizada por el Ministerio, que es la autoridad con competencias para conceder la autorización de funcionamiento.Los requisitos establecidos para garantizar las debidas condiciones de seguridad y la máxima protección a la salud excedente competencia municipal de que inciden en la regulación sectorial de la materia (artículo 11. B )
Por las mismas razones de solicitar la supresión de la expresión empleada en el artículo 12 consistente en "riesgo para la salud de los vecinos".
Los artículos 14 por someter las instalaciones de telefonía móvil a las licencias de instalación y funcionamiento; el artículo 15 apartado cuarto , en cuanto establece la sujeción de la licencia de actividad clasificada; el artículo 17 ,por las mismas razones, al principio y fin del párrafo, y el artículo 19 en los apartados 2,4 y 5 . Se considera que no existe cobertura jurídica ni motivación real para la aplicación de la Ley de Espectáculos Públicos que no solo se aplica a los trámites de obtención de licencias, sino también al régimen sancionador, por lo que se solicita, igualmente, la anulación del artículo 28 .
La jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación a la competencia municipal en esta materia es reiterada al admitir la existencia de competencia municipal. La sentencia de 4 de mayo de 2005 señala que:
"1º) La competencia estatal en relación con las telecomunicaciones no excluye la del correspondientemunicipio para atender a los intereses derivados de su competencia en materia urbanística, con arreglo a la legislación aplicable, incluyendo los aspectos de estética y seguridad de las edificaciones y medioambientales.
Por consiguiente, los Ayuntamientos pueden, en el planeamiento urbanístico, establecer condiciones para la instalación de antenas y redes de telecomunicaciones, y contemplar exigencias y requisitos para realizar las correspondientes instalaciones en ordenanzas o reglamentos relativas a obras e instalaciones en la vía pública o de «calas y canalizaciones» o instalaciones en edificios [ art. 4.1 a)LRBRL y 5 RSCL ], tendentes a preservar los intereses municipales en materia de seguridad en lugares públicos [artículo 25.2 a)], ordenación del tráfico de vehículos y personas en las vías urbanas [artículo 25.2 b)], protección civil, prevención y extinción de incendios [artículo 25.2 c)], ordenación, gestión, ejecución y disciplina urbanística [artículo 25.2 d)], protección del medio ambiente [artículo 25.2 f)], patrimonio histórico-artístico [artículo 25.2 e)] y protección de la salubridad pública [artículo 25.2 f)].
-
) El ejercicio de dicha competencia municipal en orden al establecimiento de exigencias esenciales derivadas de los intereses cuya gestión encomienda el ordenamiento a los Ayuntamientos no puede entrar en contradicción con el ordenamiento ni traducirse, por ende, en restricciones absolutas al derecho de los operadores a establecer sus instalaciones, ni en limitaciones que resulten manifiestamente desproporcionadas."
Con, este preámbulo, hemos de entrar a considerar los motivos de impugnación que se presentan:
En cuanto a los emplazamientos preferentes, regulado en los artículos 6 y 10 , esta Sala ha señalado que " La impugnación de los artículos 10 - emplazamientos preferentes- y el artículo 6 relativo a los criterios de implantación, con invocación de una sentencia del Tribunal Supremo, que entendemos referida en el caso a la invasión por parte del Ayuntamiento de la competencia estatal en la regulación de las instalaciones.
En el artículo 10 de emplazamientos preferentes establece que los únicos criterios que motivarían su imposición son razones urbanísticas, medioambientales o sanitarias, por ello consideramos que debemos aplicar la doctrina del Tribunal, en su sede de Tenerife, que se recoge en sentencia de 9 de noviembre de 2006 , que respecto a impugnación de emplazamientos preferentes impugnados por uso compartido y obligatorio de los operadores afirmó que "Los principios establecidos en la normativa comunitaria y en la...
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