STSJ Canarias 251/2009, 15 de Mayo de 2009
| Ponente | FRANCISCO JAVIER VARONA GOMEZ-ACEDO |
| ECLI | ES:TSJICAN:2009:1798 |
| Número de Recurso | 484/2007 |
| Número de Resolución | 251/2009 |
| Fecha de Resolución | 15 de Mayo de 2009 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
SENTENCIA Nº 251/09
ILMO. SR. PRESIDENTE
D. Francisco J. Gómez Cáceres
ILMO. SRES. MAGISTRADOS
D. Jaime Borras Moya
D. Javier Varona Gómez Acedo
En Las Palmas de Gran Canaria , a 15 de mayo de 2009 .
Visto por esta Sección TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CANARIAS. SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO. Sección Primera. , integrada por los Sres. Magistrados, anotados al margen, el recurso Contencioso - Administrativo nº 0000484/2007 , interpuesto por le entidad Lidl Supermercados S.A.U. , representado el Procurador de los Tribunales Dña. Alicia Marrero Pulido y dirigido por el abogado D. Esteban Arimany Lamoglia , contra la Consejeria De Industria Comercio Y Nuevas Tecnologias , habiendo comparecido, en su representación y defensa el Letrado de los Servicios Jurídicos Del Gobierno de Carias .
Es objeto del recurso la Orden de la Consejería de Industria Comercio y Nuevas Tecnologías de fecha 10 de mayo de 2007 por la que se deniega licencia comercial especifica para la implantación de un establecimiento comercial de descuento duro a ubicar en la calle Victor Jara s/n esquina Fernando Sagaseta Poligono de Jinamar I Fase del termino municipal de Telde
La representación de la demandante interpuso recurso contencioso-administrativo contra dicho acto, formalizando demanda con la súplica de que se dicte sentencia por la que se declare la nulidad del acto administrativo impugnado, la anulación de la Disposición transitoria primera y del artículo 19.2. a) 9 y e) del Decreto 232/2005 , y "Acuerde la concesión de la Licencia Comercial solicitada por LIDL para la instalación de un establecimiento comercial en el municipio de Ingenio, resolviendo favorablemente a su otorgamiento".
La Administración demandada contestó a la demanda, oponiéndose a ella e interesando una sentencia desestimatoria del recurso interpuesto.
No se recibió el proceso a prueba, y se formularon conclusiones escritas por lo que concluido el proceso, se señaló día para votación y fallo del presente recurso en cuyo acto tuvo lugar su realización.
Se han observado las prescripciones legales que regulan la tramitación del recurso cuya cuantía es indeterminada.Es ponente el Ilmo. Sr. Don Javier Varona Gómez Acedo, que expresa el parecer de la Sala.
La cuestión debatida en el presente recurso , -salvo la referida a la ubicación del establecimiento-, es idéntica a la resuelta por la sentencia de esta Sala y Sección de 19 de diciembre de 2008 y otras posteriores por lo que procede reproducir los fundamentos de aquella sentencia, sin perjuicio de lo que abundaremos en el ultimo fundamento, habida cuenta de alguna nueva alegación hecha por la abogada de la Administración.
La impugnación de la denegación de la licencia a que se refiere el recurso, incluye, de acuerdo con la petición contenida en la demanda, la pretensión de nulidad de diversos preceptos del Decreto 232/2005, de 27 de diciembre , por el que se regula el procedimiento de concesión de la licencia comercial específica y se establecen los Criterios Generales de Equipamiento Comercial de Canarias, cuestión esta que debe ser prioritariamente examinada dado que ello afectara al conjunto normativo que debe ser aplicado para la concesión o denegación de la licencia.
La Disposición Transitoria Primera de dicho Decreto dice : "Los procedimientos de solicitudes de licencias comerciales que se encuentren en trámite a la entrada en vigor del presente Decreto se regirán por los criterios y niveles de saturación previstos en el presente Decreto y conforme al procedimiento establecido en las normas vigentes en el momento de la solicitud de la licencia comercial específica." Esto es se concede carácter retroactivo a las disposiciones de la norma reglamentaria en el particular que afecta a "los criterios y niveles de saturación", que consecuentemente se aplican a las licencias en tramite, como es el caso de aquella que es objeto de recurso.
La demanda, que además de extensa ( 106 folios) y exhaustiva es brillante en algunos pasajes, expone la doctrina en ocasiones contradictoria recaída sobre la imposibilidad de dar efectos retroactivo a las disposiciones reglamentarias, pues si bien la ley puede establecer su propia retroactividad (artículo 2.3 Código Civil ), siempre que no se comprenda en aquellas materias en que tal efecto retroactivo esta constitucionalmente prohibido ( artº 9.3 CE ), es más dudoso que pueda hacerlo el Reglamento en base a un criterio interpretativo, a contrario sensu del propio artículo 2 CC . .
Ahora bien si ciertamente resultan ineficaces, con nulidad absoluta, las normas reglamentarias retroactivas que sean restrictivas de derechos individuales (cfr. sentencia del Tribunal Supremo 26 de febrero de 1999 ) no puede afirmarse en sentido jurídicamente correcto que la disposición transitoria estudiada tenga tal carácter retroactivo.
De acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional, que arranca de la sentencia 6/1983, de 4 de febrero y se recoge en la jurisprudencia del TS ( sentencias del Tribunal Supremo de 14 de junio de 1994 , 22 de junio de 1994 , 5 de febrero de 1996 y 15 de abril de 1997 entre otras muchas ), ha de distinguirse entre una retroactividad de grado máximo -cuando se aplica la nueva norma a la relación o situación básica creada bajo el imperio de la norma antigua y a todos sus efectos consumados o no -, una retroactividad de grado medio - cuando la nueva norma se aplica a los efectos nacidos con anterioridad pero aún no consumados o agotados - y una retroactividad de grado mínimo -cuando la nueva norma sólo tiene efectos para el futuro aunque la relación o situación básica haya surgido conforme a la anterior-.
Esta retroactividad de carácter mínimo es excluida por el Tribunal Constitucional y por el Tribunal Supremo de la retroactividad en sentido propio, ya que la norma afecta a situaciones o relaciones jurídicas actuales no concluidas ( sentencias del Tribunal Constitucional 42/1986 , 210/1990 entre otras, y sentencias del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 1995 , 15 de abril de 1997 y 17 de mayo de 1999 , entre otras muchas). Y ciertamente la disposición transitoria a que nos venimos refiriendo no puede ser comprendida siquiera en este último grado de retroactividad mínima , ya que no se aplica a situaciones nacidas con anterioridad a su entrada en vigor, sino a las licencias que se encuentren en tramitación en tal fecha.
La nulidad de la disposición transitoria estudiada viene por otra vía, también esbozada en la demanda, y es que su literal contradice abiertamente el contenido de la disposición Final Primera de la Ley 10 /2003 que desarrolla y a la que obviamente ha de someterse y que establece:
En el plazo máximo de 6 meses, contados desde la entrada en vigor de esta Ley, el Gobierno dictará las disposiciones reglamentarias necesarias para su desarrollo. Hasta entonces se mantendrá en vigor el Decreto 158/1998, de 10 de septiembre , por el que se regula el procedimiento de concesión de la licencia comercial para los grandes establecimientos comerciales, así como el Decreto 237/1998, de 18 dediciembre , por el que se aprueban los criterios generales de equipamiento comercial de Canarias, en todo aquello que no se oponga a lo establecido en la presente Ley.
Quiere ello decir que por mandato expreso de la Ley el régimen transitorio hasta que el Gobierno de Canarias dictase el referido reglamento, debía ser el contenido en el Decreto 237/1998 y esta previsión ha sido frontalmente desatendida por la DT primera del Decreto 232/2005 que somete a sus determinaciones, las solicitudes presentadas con anterioridad y que debieron resolverse de acuerdo con el Decreto 237/1998 , según el mandato de la Ley 10/2003 .
De esta forma la citada disposición transitoria primera es contraria de forma palmaria al contenido de dicho precepto legal y por ello nula de acuerdo con lo dispuesto en el artº 62. 2 de la Ley 30/1992 de PAC .
Se pide asimismo la nulidad del artículo 19.2. a) 9 y e) del Decreto 232/2005 en el que se fija el nivel de saturación con el siguiente tenor:
"1. En función de las posibilidades de la demanda actual y las características del equipamiento comercial existente en una determinada zona de atracción comercial se procederá a denegar la solicitud de instalación, modificación o ampliación de grandes establecimientos comerciales y establecimientos de descuento duro y venta a saldo cuando el ámbito territorial afectado se encuentre saturado de este tipo de instalaciones, con arreglo a lo establecido en el apartado siguiente.
2. Para determinar el nivel de saturación se tendrá en cuenta lo siguiente:
A) La superficie máxima de venta para cada tipo de establecimiento comercial que puede existir en una determinada zona de atracción comercial será la resultante de aplicar el siguiente cuadro dimensionado, atendiendo a la población de hecho de la respectiva zona de atracción comercial:
....
9. Establecimientos de descuento duro:
Índice: 0,002 m2 por habitante."
Afirma y razona la demanda que dicho precepto es nulo de pleno Derecho, en base a tres ordenes de razones dado que 1 ) establece una verdadera prohibición de implantar establecimientos comerciales de descuento duro en Canarias que vulnera el principio de libertad de establecimiento previsto en el artículo 43 del Tratado de las Comunidades Europeas . Además, 2 ) dicha prohibición no ha sido prevista en una norma de rango legal, carece de la debida motivación, y es arbitraria. Finalmente, 3) estas disposiciones del Decreto 232/2005 no han sido dictadas en concordancia con los fines que la misma norma persigue, y a los que está habilitado por la Ley 10/2003 , sino a otros contrarios,...
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