STSJ Castilla y León 1609/2009, 4 de Noviembre de 2009

PonenteRAFAEL ANTONIO LOPEZ PARADA
ECLIES:TSJCL:2009:6521
Número de Recurso1609/2009
Número de Resolución1609/2009
Fecha de Resolución 4 de Noviembre de 2009
EmisorSala de lo Social

SENTENCIA: 01609/2009

Rec. Núm: 1609/09

Ilmos. Sres.

D. Emilio Álvarez Anllo

Presidente Sección

Dª Mª Carmen Escuadra Bueno

D. Rafael A. López Parada /

En Valladolid a cuatro de Noviembre de dos mil nueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, compuesta por los Ilmos. Sres. anteriormente citados ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm.1609 de 2.009, interpuesto por EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra sentencia del Juzgado de lo Social Nº Dos de Valladolid (Autos: 1338/07 ) de fecha 28 de Mayo de 2009 , en demanda promovida por Silvia Y el SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL contra las Entidades demandadas y recurrentes sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. DON Rafael A. López Parada.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Con fecha 21 de diciembre de 2007, se presentó en el Juzgado de lo Social de Valladolid Número Dos, demanda formulada por la parte actora en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el Suplico de la misma. Admitida la demanda y celebrado el juicio, se dictó sentencia en los términos señalados en su parte dispositiva.

SEGUNDO

En referida Sentencia y como Hechos Probados constan los siguientes:" PRIMERO.- La parte actora DOÑA Silvia está encuadrada en el Sistema de la Seguridad Social con el nº de afiliación NUM000 . Su profesión habitual es la de representante médico de laboratorio.SEGUNDO.-El 26 de abril de 2006 inició baja por IT. Con fecha 14-3-07 se inicia expediente administrativo en demanda de incapacidad permanente, a propuesta del Servicio Público de Salud.

Con fecha 30-3-07 y en base al dictamen propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 28-3-07, se emite resolución no definitiva, alegando como causa que deberá agotar todas las posibilidades terapéuticas.

Con fecha 1-10-07 se inicia expediente administrativo en demanda de incapacidad permanente.

Por resolución de 23-10-07 y en base al dictamen propuesta del E.V.I de fecha 18-10-07, se le declara afecta de incapacidad permanente TOTAL para su profesión de representante médico. Podrá ser revisable a partir del 1-4-08. Se le reconoció la prestación de correspondiente sobre una base reguladora de

2.279,32 euros.

TERCERO

la demandante agotó la vía administrativa mediante la interposición de la reclamación previa en reclamación del grado de absoluta y una base reguladora de 2.443,06 euros que fue desestimada.

CUARTO

La base reguladora de la pensión por las cotizaciones de agosto de 2000 a agosto de 2007 es de 2279,32 euros mensuales, si se hubiera calculado por el período de enero a agosto de 2007 las bases anteriores la BR ascendería a 2443,06 euros y si no se incluyera dicho período la BR ascendería a

2.388,68 euros.

QUINTO

La parte actora padece: Trastorno Adaptativo con síntomas mixtos. CADUCTAL infiltrante mama derecha. Estadio II. Tratado en 1999.Asma bronquial. Clínica ansioso-depresiva iniciado a raíz de conflictividad laboral según relato. En tratamiento psicofarmacológico desde marzo 2006. Situación clínica similar anterior reconocimiento. Acudió a revisión en salud Mental el 30- 5-07 y tiene nueva cita el 31-10-07".

TERCERO

Interpuesto Recurso de Suplicación contra dicha sentencia por la parte demandada, fue impugnado por la parte demandante. Elevados los autos a esta Sala, se designó Ponente, acordándose la participación a las partes de tal designación.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.-El único motivo de recurso se ampara en la letra c del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral y denuncia la vulneración del artículo 140.4 de la Ley General de la Seguridad Social en relación con el artículo 222 de la misma Ley , en la redacción dada al mismo por la Ley 40/2007 .

La trabajadora había sido declarada en situación de incapacidad permanente total con efectos de 22 de septiembre de 2007 mediante resolución dictada en octubre de 2007 y reclamó judicialmente la calificación de la situación como de incapacidad permanente absoluta, además de, en todo caso, una modificación de la base reguladora. La sentencia de instancia desestimó la pretensión relativa al grado y acogió la pretensión subsidiaria respecto al segundo método propuesto de cálculo de la base reguladora. Lo que se discute ahora en el recurso por la Entidad Gestora, por tanto, es la forma de cálculo de la base reguladora de la incapacidad permanente total que la trabajadora tiene reconocida en sede administrativa.

Para resolver tal cuestión hay que tener en cuenta, en primer lugar, que la trabajadora se encontraba en situación de incapacidad temporal y el día 23 de enero de 2007 se produjo la extinción del contrato de trabajo que la vinculaba a la empresa, continuando en situación de incapacidad temporal hasta que le ha sido reconocida la prestación por incapacidad permanente. No existen cotizaciones posteriores al 23 de enero de 2007, sin que la trabajadora accediese nunca a la prestación de desempleo.

La tesis de la Entidad Gestora es que para calcular la base reguladora de la prestación ha de tomarse como dies ad quem del periodo de referencia el día de efectos de la misma, de manera que los últimos meses no cotizados se llenen con la base mínima de cotización. La tesis principal de la demandante es que, tomando igualmente como dies ad quem del periodo de referencia la fecha de efectos de la pensión de incapacidad permanente, deben aplicarse las previsiones de la Ley 40/2007, que modificó el artículo 222 de la Ley General de la Seguridad Social y prevé para estos casos en los que el trabajador continúa en situación de incapacidad temporal tras la extinción del contrato que la entidad gestora de las prestaciones por desempleo efectúe las cotizaciones a la Seguridad Social, asumiendo la aportación que corresponde al trabajador en su totalidad por todo el período que se descuente como consumido, "incluso cuando no se haya solicitado la prestación por desempleo y sin solución de continuidad se pase a una situación deincapacidad permanente o jubilación, o se produzca el...

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