STSJ Asturias 2643/2009, 25 de Septiembre de 2009

Ponente:JOSE MANUEL BUJAN ALVAREZ
Número de Recurso:1488/2009
Número de Resolución:2643/2009
Fecha de Resolución:25 de Septiembre de 2009
Emisor:Sala de lo Social
RESUMEN

JUBILACIÓN PARCIAL. Siendo el trabajador demandante trabajador por cuenta ajena en el momento de solicitar la jubilación parcial, y que tiene derecho al percibo de una pensión de jubilación en el RETA. No empece tal conclusión lo establecido en la Disposición Adicional 8, apartado 4 de la Ley General de la Seguridad Social que supedita la aplicación del artículo 166 de dicha norma ""a los... (ver resumen completo)

 
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SENTENCIA: 02643/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2009 0101529, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0001488 /2009

Materia: JUBILACION

Recurrente/s: INSS

Recurrido/s: Lourdes , TGSS

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de OVIEDO de DEMANDA 0000997 /2008

SENTENCIA Nº: 2643/09

ILTMOS. SRES.

Dª MARIA ELADIA FELGUEROSO FERNANDEZ

Dª Mª DEL CARMEN PRIETO FERNANDEZ

D. JOSE MANUEL BUJÁN ALVAREZ

En OVIEDO a veinticinco de Septiembre de dos mil nueve, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido

en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguienteSENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0001488/2009, formalizado por el LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en nombre y representación del INSS, contra la sentencia de fecha diecisiete de abril de dos mil nueve, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de OVIEDO en sus autos número DEMANDA 0000997/2008, seguidos a instancia de Lourdes , representada por la Letrada MARIA TERESA URIA PERTIERRA, frente al INSS y la TGSS, parte demandada representada por el LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación de JUBILACION, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE MANUEL BUJÁN ALVAREZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha diecisiete de abril de dos mil nueve por la que se estimaba la demanda.

SEGUNDO

En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

  1. ) La actora Doña Lourdes , nacida el 19-9-47 y afiliada a la Seguridad Social con el número NUM000 , solicitó el 8-7-08 pensión de jubilación parcial con efectos al 1-9-08 tras haber acordado con el empleador "Humberto Alvarez Madera", empresa dedicada a la actividad económica de hostelería y en la que ingresó a trabajar el 10-10-05, reducir su jornada en un 85% trabajando el 15% restante y que aquella celebraría un contrato de relevo con otro trabajador en la fecha de pase a jubilación parcial de la demandante.

  2. ) La jubilación parcial le fue denegada por resolución del INSS de 26-8-08 ya que a la vista de las cotizaciones que acreditaba a fecha 31-8-08 (8774 días), el Régimen de reconocimiento lo sería el RETA donde acreditaba 7001 días frente el Régimen General, último encuadramiento, donde sólo reunía 1773 días cotizados y no alcanzaría el mínimo requerido de carencia de 5475 días, no regulando el RETA al no haber sido desarrollada reglamentariamente la DA 8ª apartado 4 de la LGSS la jubilación parcial.

  3. ) La reclamación previa fue desestimada el día 14-10-08 interponiéndose la demanda el 12-12-08.

  4. ) En el período de cómputo 1-9-93 a 31-8-08 la base reguladora sería de 744,17 # mensuales.

TERCERO

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandada, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

Frente a la sentencia estimatoria dictada en fecha 17/04/2009 por el Juzgado de lo Social nº 3 de Oviedo en autos nº 997/08, seguidos a instancia de DOÑA Lourdes en procedimiento de jubilación parcial, interpone recurso de suplicación el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en el que interesa declaración de no procedencia de dicha situación por no acreditar los requisitos para causar derecho a la misma.

El recurso ha sido impugnado por la representación procesal de la demandante.

SEGUNDO

En un único motivo de recurso, y con amparo en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , por el INSS se denuncia infracción por interpretación errónea del artículo 166 de la Ley General de la Seguridad Social y de su Disposición Adicional Octava, apartado 4 , del artículo 16.1 del mismo texto legal así como de los artículos 1 y 12.1 del Real Decreto 1131/02, de 31 de octubre , y el artículo 67 de la Orden de 24 de septiembre de 1970 , reguladora del Régimen Especial de Trabajadores por cuenta propia o Autónomos.

Como señala la entidad gestora recurrente, la cuestión debatida se centra en determinar si la actora puede o no causar derecho a la pensión de jubilación parcial, tras haber acordado con su empleador reducir su jornada en el 85%, en virtud de un contrato de relevo que se suscriba en la fecha de su pase a jubilación parcial. Expresa el INSS que ello sería factible si la demandante acreditase cotizaciones suficientes en el RGSS, pero no en el caso (como sucede) de no acreditarlas. La demandante acredita, según el hecho probado 2º de la sentencia de instancia impugnada una cotización en el RETA de 7001 días frente a 1773días cotizados en el Régimen General, último de encuadramiento, por lo que siendo la jubilación parcial exclusivamente aceptada en este régimen, y necesitando para causar la pensión de jubilación en él el mínimo general de 5475 días, no procedería ya que no ha sido desarrollada reglamentariamente la Disposición Adicional 8ª , apartado 4 , de la LGSS que pudiera hacerla beneficiaria de dicha pensión en el RETA, por lo que al tener que acudirse a las cotizaciones efectuadas en el Régimen Especial de Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos y no teniendo éste prevista la situación examinada, no podía haberse estimado las pretensiones de la demandante.

El recurso no puede ser acogido de ninguna forma ya que la demandante es trabajadora por cuenta ajena, incluida en el Régimen General de la Seguridad Social en el momento de solicitar la jubilación parcial, reuniendo todos los requisitos, excepto la edad, para acceder a la pensión de jubilación en la Seguridad Social con independencia de cuál sea el Régimen en que más cotizaciones haya efectuado. Resulta irrelevante que le corresponda jubilarse en el RETA por haber cotizado al mismo mayor número de años y que haya de efectuarse cómputo recíproco de cotizaciones, porque legalmente no se establece ninguna restricción o alusión a la exigencia de que las cotizaciones que se utilicen sean de un determinado régimen ni que haya de efectuarse cómputo recíproco de cotizaciones, ni que la pensión que se conceda no sea del Régimen General de la Seguridad Social sino del RETA, todo ello en aplicación del artículo 166 de la Ley General de la Seguridad Social y artículo 10 del RD 1131/02, de 31 de octubre que regula la Seguridad Social de los trabajadores contratados a tiempo parcial así como la jubilación parcial.

La sentencia de instancia es abrumadora en la cita de sentencias de diversos tribunales de justicia que en casos iguales o similares otorgaron dicha pensión de jubilación parcial, por lo que a tal doctrina nos remitimos a fin de no ser reiterativos. A mayor abundamiento, hemos de destacar que recientemente el Tribunal Supremo en unificación de doctrina ha seguido y mantenido la misma línea interpretativa frente a posturas judiciales adversas. Así, entre otras, por su visión global e histórica, la sentencia de 20 de mayo de 2009 (RUD 2860/2008 ). Que, por su interés reproducimos sustancialmente:

"Principio del formulario

  1. Para resolver la cuestión debatida procede efectuar un breve recorrido histórico a través de las vicisitudes sufridas en la regulación de la jubilación parcial, en la que han de tenerse en cuenta, por incidir directamente en la regulación de la misma, normas de derecho laboral, reguladoras del contrato a tiempo parcial y de Seguridad Social, reguladoras de la jubilación parcial.

En cuanto a las primeras ha de examinarse la nueva regulación del contrato a tiempo parcial, introducido por la Ley 32/84, de 2 de agosto , en cuya Exposición de Motivos se señala lo siguiente:

"La derogación de la Disposición Transitoria tercera del Estatuto de los Trabajadores se dirige también a homologar la situación española con la de otras economías occidentales, en las que el trabajo a tiempo parcial ha adquirido un grado de difusión desconocido en España y altamente satisfactorio, al cumplir tres objetivos deseables: satisfacer los deseos de una parte de la población dispuesta a trabajar en jornada incompleta, disminuir la unidad mínima de trabajo que las empresas pueden contratar, y en general obtener por esa vía un reparto del trabajo disponible de carácter estrictamente voluntario. El contrato de relevo viene a completar esta posibilidad de reparto de trabajo, mejorando además el bienestar social de trabajadores con edad próxima a la de jubilación. La experiencia europea...

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