STSJ Asturias 711/2009, 6 de Marzo de 2009
| Ponente | JESUS MARIA MARTIN MORILLO |
| ECLI | ES:TSJAS:2009:2993 |
| Número de Recurso | 2771/2008 |
| Número de Resolución | 711/2009 |
| Fecha de Resolución | 6 de Marzo de 2009 |
| Emisor | Sala de lo Social |
SENTENCIA: 00711/2009
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS
SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)
N.I.G: 33044 34 4 2008 0103387, MODELO: 46050
TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0002771 /2008
Materia: OTROS DCHOS. LABORALES
Recurrente/s: Angustia
Recurrido/s: ORQUESTA SINFONICA DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS (OSPA)
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de OVIEDO de DEMANDA 0000273 /2008
SENTENCIA Nº: 711/09
ILTMOS. SRES.
D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ
Dª MARIA VIDAU ARGÜELLES
D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO
En OVIEDO a seis de Marzo de dos mil nueve, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el
artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ha dictado la siguienteSENTENCIA
En el RECURSO SUPLICACION 0002771 /2008, formalizado por el Letrado SOFIA GONZALEZ LAHERA, en nombre y representación de Angustia , contra la sentencia de fecha veintiséis de setiembre de dos mil ocho, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de OVIEDO en sus autos número DEMANDA 0000273 /2008, seguidos a instancia de Angustia frente a ORQUESTA SINFONICA DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS (OSPA), parte demandada representada por el LETRADO DE LA COMUNIDAD, en reclamación de OTROS DCHOS. LABORALES, siendo Magistrado- Ponente el Ilmo. Sr. D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes
Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha veintiséis de setiembre de dos mil ocho por la que se desestimaba la demanda.
En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:
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- La demandante Dª Angustia , con DNI nº NUM000 y de las demás circunstancias personales que en autos constan, viene prestando servicios para el organismo público OSPA (Orquesta Sinfónica del Principado de Asturias), desde 10-3-92 como auxiliar administrativo a tiempo completo, devengando una retribución bruta mensual con prorrata de pagas extras de 1565,02 #. La relación laboral se inició merced a la suscripción de un contrato de trabajo temporal como media de fomento del empleo celebrado al amparo del R. Decreto 1989/84 de 6 meses de duración, figurando la actora inscrita como demandante de empleo desde 23-12-82. Sin solución de continuidad suscribe el 10-9-92 un contrato de trabajo de duración determinada, al amparo del Art. 4º (interinidad) del Real Decreto 2104/84 previéndose en la cláusula 7º que su objeto es "prestar servicios como auxiliar administrativa hasta que se provea la plaza convocada en el BOPA de 29-4-1991". Al amparo de este contrato presta los servicios desde entonces hasta hoy.
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- En el BOPA de 29-4-1991 no se convocó plaza alguna de auxiliar administrativo de la OSPA; sí se convocaron 4 plazas de auxiliar administrativo para la OSPA en el BOPA de 8-2-1991 por el sistema de Concurso-Oposición, mediante contrato temporal al amparo del Real Decreto 1989/84 de 17 de octubre , de un año de duración, a cuya finalización de no haber denuncia por el órgano competente de la OSPA el trabajador contratado adquirirá la condición de personal fijo de plantilla.
La demandante no participó en esta oferta de empleo público que constaba de varias pruebas entre ellas un temario cuyo conocimiento debía ser demostrado, sino que fue seleccionada de entre las varias personas que el INEM envió en contestación a la oferta de la OSPA para la contratación de un auxiliar administrativo.
No consta que la amparo de la convocatoria pública de 8-2-1991 se cubriese alguna de la s indicadas cuatro plazas.
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- Aunque la OSPA fuese creada en 1988 no inició su andadura hasta bastante después, publicándose en el BOPA de 15-4- 91 el Reglamento de Organización y Funcionamiento del personal adscrito al organismo autónomo Orquesta Sinfónica del Principado de Asturias de 10-4-91, por el que se rige como también por el convenio colectivo publicado en el BOPA de 25-6- 2005.
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- En el BOPA de 8-2-91 se convocaba también una plaza de archivero-inspector que fue anulada por Acuerdo del Consejo Rector de la OSPA de 8-10-93 (publicado en el BOPAP de 5-4-94) al haber variado a través de la Ley 1/93 de Presupuestos Generales del principado de Asturias para 1993 la estructura del personal administrativo del organismo autónomo Orquesta Sinfónica del Principado de Asturias, determinando ello la modificación sustancial de la configuración de la plaza de Archivero- Inspector y de los requisitos exigidos para optar a ella -exigencia actual de titulación de grado medio-.
No consta que la convocatoria de igual fecha de 4 plazas de auxiliar administrativo fuera formalmente anulada en algún momento.
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- En el BOPA del día 12-junio-07 se convoca OPE del Principado (Acuerdo del Consejo de Gobierno de 29-6-06) para cubrir en la OSPA en turno de acceso libre y contratación laboral indefinida, por el procedimiento de Concurso-Oposición, tres plazas de auxiliar administrativo -grupo D-, dos de ellas en turno libre y una en turno específico para personas con discapacidad en grado igual o superior al 33%.La demandante solicitó que de la Resolución de 30-4-07 de la Viceconsejería de Presupuestos y Administración Pública- de convocatoria de las plazas en cuestión. Sea excluida una de ellas al ser la que ella ocupa como trabajadora indefinida (interina en fraude de ley desde hace 15 años), siendo su recurso contra esta resolución desestimando por la de fecha 12-7-07 de la misma Viceconsejería.
Interpuesto recurso contencioso-administrativo, el Juzgado de tal orden nº 4 de Oviedo dicta sentencia el 1-2-08 (P.A. 617-07 ) declarando la legalidad de la convocatoria y que no corresponde a este orden jurisdiccional sino al social enjuiciar la naturaleza jurídica de su relación contractual laboral con la Administración, temporal, indefinida o fija.
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- Interpuesta el 4-3-08 reclamación previa a la vía judicial social sobre reconocimiento de relación laboral indefinida es expresamente desestimada por resolución de fecha 23-4-08 de la Gerente de la OSPA. La demanda coincidente se había presentado el 15-4-08.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandante, siendo impugnado de contrario.
Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.
Contra la sentencia que, desestimando la demanda, absuelve a la Orquesta Sinfónica del Principado de Asturias (OSPA) de la pretensión actora para que fuera considerada personal laboral indefinido del referido Organismo Autónomo con la categoría profesional de auxiliar administrativo, interpone recurso de suplicación la dirección letrada de la demandante que articula en tres motivos, desde la triple perspectiva que autorizan los apartados a), b) y c) del Art.191 de la Ley de Procedimiento Laboral , texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril , interesando en definitiva la revocación de la resolución impugnada y la integra desestimación de la demanda.
El primero de los vicios que se achacan a la resolución impugnada, con amparo procesal en la letra a) del Art. 191 de la ley rituaria laboral, es la vulneración del principio a la tutela judicial efectiva, teniendo por infringido el Art. 24 de la Constitución Española de 1.978 , por considerar que en el fallo de la sentencia de instancia no se han tenido en cuenta "las totalidad de los hechos alegados y probados por esta parte".
Con carácter previo al examen del motivo, es conveniente recordar que de acuerdo con una constante doctrina jurisprudencial manifestada, entre otras, en las SSTS de 13 marzo 1990, 30 mayo 1991, 22 junio 1992 o la más reciente 22 de julio de 2004 (RC 102/2003 ), seguida por numerosos pronunciamientos de diversos Tribunales Superiores de Justicia, las pautas para analizar la nulidad de actuaciones solicitada son las siguientes: a) ha de aplicarse con criterio restrictivo evitando inútiles dilaciones, que serían negativas para los principios de celeridad y eficacia, por lo que sólo debe accederse a la misma en supuestos excepcionales. En este sentido, se recuerda en la STS 11 de diciembre de 2003 (recurso 63/2003 ) que "la nulidad es un remedio último y de carácter excepcional que opera, únicamente, cuando el Tribunal que conoce el recurso no puede decidir correctamente la controversia planteada"; b) ha de constar, siempre que sea posible, la previa protesta en el juicio oral de la parte perjudicada por la infracción que se denuncia; c) ha de invocarse de modo concreto la norma procesal que se estime violada, sin que sean posibles las simples alusiones genéricas; d) ha de justificarse la infracción denunciada; e) debe tratarse de una norma adjetiva que sea relevante; f) la infracción ha de causar a la parte verdadera indefensión, o sea, merma efectiva de sus derechos de asistencia, audiencia o defensa, sin que la integridad de las mismas sea posible a través de otros remedios procesales que no impliquen la retracción de actuaciones; y g) no debe tener parte en la alegada indefensión quien solicita la nulidad.
A la luz de la doctrina expuesta el motivo tiene que ser necesariamente desestimado por las siguientes razones:
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En primer lugar, porque la recurrente se limita a hacer una cita genérica del Art. 24 de la CE , remitiéndose "en aras de la brevedad" (sic) a lo párrafos subsiguientes (habrá que entender los motivos siguientes) relativos a las pruebas obviadas y a la normativa vulnerada; y, al argumentar así, es la recurrente quien vulnera las previsiones normativas que legalmente se establecen para la articulación del motivo, al ser esta vía revisoria de naturaleza formal...
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