STSJ Asturias 706/2009, 6 de Marzo de 2009
| Ponente | LUIS CAYETANO FERNANDEZ ARDAVIN |
| ECLI | ES:TSJAS:2009:2963 |
| Número de Recurso | 2790/2008 |
| Número de Resolución | 706/2009 |
| Fecha de Resolución | 6 de Marzo de 2009 |
| Emisor | Sala de lo Social |
SENTENCIAEn el RECURSO DE SUPLICACIÓN 2790/2008, formalizado por el Letrado de la Seguridad Social, en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia de fecha 16 de septiembre de 2008, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de GIJÓN en sus autos número DEMANDA 884/2006, seguidos a instancia de D. Andrés , representado por la Letrada Dña. Carolina Sandín Hernández frente a los organismos recurrentes, en reclamación de JUBILACION, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS CAYETANO FERNÁNDEZ ARDAVÍN , y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes
Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha 16 de septiembre de 2008 por la que se estimaba la demanda.
En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:
-
- El demandante, Andrés , nacido el 2 de diciembre de 1939, con D.N.I. número NUM000 , y cuyas demás circunstancias personales constan en el encabezamiento de la demanda, formuló el 28 de julio de 2006, solicitud de reconocimiento de pensión de jubilación que le fue denegada por resolución del Instituto demandado de fecha 7 de agosto de 2006, por no reunir la cotización mínima exigida.
-
- El actor acredita como cotizados al Régimen General de la Seguridad Social en el periodo comprendido entre el 10/11/65 al 1/12/04, un total de 4.510 días, incluidos los correspondientes a gratificaciones extraordinarias.
-
- El demandante prestó servicios al Estado en la Administración Militar en el periodo comprendido desde el día 20 de septiembre de 1960 hasta el 6 de abril de 1965, del que excluido el tiempo de prestación del servicio militar obligatorio desde el 20 de septiembre de 1960 al 20 de junio de 1961, cualquiera que sea la fecha en que ha sido prestado, resultan un total de 2 años, 9 meses y 10 días (1.010 días), computables a efectos del periodo de carencia.
-
- Formuló reclamación previa el 12 de septiembre de 2006, que fue desestimada por resolución de 26 de septiembre de 2006.
-
- De estimarse la demanda la base reguladora de la prestación reclamada alcanza a 557,43 euros.
-
- La fecha de efectos por conformidad de las partes se fija en el 28 de julio de 2006.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por los organismos codemandados, siendo impugnado de contrario.
Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.
La Sentencia del Juzgado de lo Social núm. Cuatro de Gijón, que estimó la demanda del actor, declarando que tiene cubierto el periodo de carencia mínima exigido para causar derecho a pensión de jubilación, reconociéndola en el 65% de la base reguladora de 557,43 euros mensuales y efectos de 28 de julio de 2006, es recurrida en suplicación por la representación de la Entidad Gestora, formulando un primer motivo, al amparo de lo dispuesto en el artículo 191 b) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , interesando la revisión de hechos probados. Concretamente solicita que se modifique el ordinal tercero en el sentido de suprimir la referencia a la duración del servicio militar obligatorio, por tratarse de una cuestión legal, proponiendo el siguiente texto: "El Ministerio de Defensa certifica un periodo de servicios al Estado en la Administración Militar, sin quedar acreditada su condición de profesional de las Fuerzas Armadas en el período de 20 de septiembre de 1960 a 6 de abril de 1965, por un total de 3 años, 6 meses y 10 días".
Debemos recordar que en las presentes actuaciones ya fue dictada Sentencia, cuya nulidad se decretó por otra de esta Sala, de 23 de mayo de 2008 , incurriendo la Juzgadora de instancia en error semejante al que motivó aquella nulidad.
En el ordinal tercero de los hechos probados se declara el periodo total de prestación de servicios a la Administración Militar (del 20 de septiembre de 1960 al 6 de abril de 1965) y añade que de ese periodo"excluido el tiempo de prestación del servicio militar obligatorio desde el 20 de septiembre de 1960 al 20 de junio de 1961... resultan un total de 2 años, 9 meses y 10 días (1.010 días) computable a efectos del periodo de carencia".
Esos datos los obtiene de los documentos que ahora invoca la parte recurrente para alcanzar la revisión del hecho probado, que son los contenidos en los folios 154 y 155 (por error cita el 155, cuando es claro que se refiere al 156). Se trata de una certificación del Ministerio de Defensa sobre el total de servicio a la Administración Militar, sin condición de profesional, pero que incluye (folio 154) unas instrucciones para cumplimentación de dicho certificado y además una decisión jurídica, esto es, cuánto hay que descontar como servicio militar obligatorio, que es una de las cuestiones jurídicas que se debaten. Adelantando dicho planteamiento, resultaría que si la duración del servicio obligatorio es de nueve meses, el actor reuniría la carencia, caso de estimarse cotización efectiva el resto. En caso contrario, esto es, si se toma la duración legal de la fecha en que lo cumplió el actor, no alcanzaría el mínimo exigible.
Pues bien, la Juzgadora de instancia convierte en hecho probado, no sólo el tiempo servido que fija la certificación, lo que es correcto, sino que también considera un hecho lo que no es más que una instrucción que contiene opinión jurídica (la duración del servicio militar a estos efectos). Con ello realiza un prejuicio y, además, otorgando la decisión litigiosa al Ministerio de Defensa.
Por ello, se estima el motivo y se acepta la modificación propuesta.
Con cita del artículo 191 c) del mismo Texto Procesal se formula un segundo motivo, con objeto de que sea examinado el derecho aplicado en la Sentencia recurrida.
En un primer apartado denuncia infracción del artículo 32.3 párrafo segundo y el artículo 2.1 del Real Decreto Legislativo 670/87 de 30 de abril que aprobó el Texto Refundido de la Ley de Clases Pasivas del Estado en relación con el artículo 161.3 de la Ley General de la Seguridad Social aprobada por Real Decreto Legislativo 1/1994 de 20 de junio, los artículos 3 y 4 de la Ley 35/02 de 12 de julio y los artículos 3 y, en su caso, 11 de la Ley del Servicio Militar de 8 de agosto de 1940 (RCL 1432 ), todo ello en relación con el artículo 9.3 de la Constitución.
Concretamente dedica este apartado a examinar la normativa sobre el servicio militar, detallando que por Ley de 1940, del Servicio Militar, según su artículo 3, el mismo duraba veinticuatro meses a partir del ingreso en Caja, con la posible reducción para quienes hubieran recibido instrucción premilitar o se cursaran estudios de carácter superior (reducción máxima de 12 meses).
Por Ley General del Servicio Militar de 27 de julio de 1968, que entró en vigor el 1 de enero de 1970 , se estableció la duración mínima de 15 meses, después rebajada a 12 y finalmente (R.D. de 1987) a 9 meses.
Concluye que sólo cabría, en su caso, computar el exceso de 24 meses, que era la duración del Servicio Militar en la época en que lo hizo el demandante, y no 9 meses, por aplicación del principio de irretroactividad de las normas (artículo 9.3 de la Constitución), con lo que el demandante no alcanzaría el período de carencia, como ya se adelantó.
En un siguiente...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba
-
STSJ Extremadura 723/2010, 29 de Diciembre de 2010
...al Estado que se hace en los números anteriores tiene carácter taxativo. En ese sentido se pronuncia la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 6 de marzo de 2009, que confirma la del TS de 3-2-2010 : la aplicación o no de un precepto contenido en el Real Decreto Legislat......
-
STSJ Extremadura 228/2012, 26 de Abril de 2012
...al Estado que se hace en los números anteriores tiene carácter taxativo. En ese sentido se pronuncia la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 6 de marzo de 2009, que confirma la del TS de 3-2-2010 : "la aplicación o no de un precepto contenido en el Real Decreto Legisla......
-
STS, 3 de Febrero de 2010
...de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, de fecha 6 de marzo de 2009, recaída en el recurso de suplicación nº 2790/08, que resolvió el formulado contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº4 de Gijón, dictada el 16 de septiembre de 2008, en los autos de juic......
-
STSJ Extremadura 333/2011, 19 de Julio de 2011
...al Estado que se hace en los números anteriores tiene carácter taxativo. En ese sentido se pronuncia la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 6 de marzo de 2009, que confirma la del TS de 3-2-2010 : "la aplicación o no de un precepto contenido en el Real Decreto Legisla......