STribunal Superior de Justicia 1055/2009, 3 de Marzo de 2009

Ponente:ROSA MARIA RODRIGUEZ RODRIGUEZ
Número de Recurso:4245/2008
Número de Resolución:1055/2009
Fecha de Resolución: 3 de Marzo de 2009
Emisor:Sala de lo Social
 
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SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 0004245 /2008 interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia del JDO. DE LO

SOCIAL nº 003 de PONTEVEDRA siendo Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dña. ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Que según consta en autos se presentó demanda por Raúl en reclamación de OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL siendo demandado INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000818 /2007 sentencia con fecha diecisiete de Junio de dos mil ocho por el Juzgado de referencia que estimó la demanda.

SEGUNDO

Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:Primero. Don Raúl con DNI NUM000 nacido el día 17 de diciembre de 1972 ha venido desempeñando su trabajo como camionero, teniendo acreditados un total de 4229 días cotizados. Su último trabajo lo desempeñó para la empresa Gaseosas El Primor por el periodo de 12 de enero a 30 de agosto de 2004. Permaneció inscrito como demandante de empleo entre otros, en los periodos siguientes: 2 a 13 de enero de 2004, baja por colocación; 1 de diciembre de2004 a 4 de marzo de 2005, baja por no renovación, causando nueva alta el 15 de mayo de 2006. Acudió a urgencias el día 18 de marzo de 2005 y causando nueva alta el 15 de mayo de2006. Acudió a urgencias el día 18 de marzo de 2005 y a consulta el 2 de mayo, ingresando por orden facultativa el día 3de mayo de 2005 en el Servicio de medicina interna, por síndrome constitucional, siendo diagnosticado de enolismo crónico, síndrome de abstinencia, con crisis convulsivas generalizadas secundarias, probable broncoaspiración, polineuropatía desmielinizante crónica en miembros inferiores gastritis y esofagistis, siendo dado de alta el día 24 de mayo de 2005./ Segundo. Con fecha 10 de abril de2007 solicitó la correspondiente prestación de incapacidad, siendo examinado por el EVI que emitió su juicio clínico laboral el día 24 de mayo de 2007 proponiendo la calificación del trabajador como incapacitado permanente en el grado de total, dictándose por el INSS resolución en fecha 18 de junio de2007 por la que se deniega la prestación por no reunir el periodo mínimo de cotización de quince años exigido para poder causar derecho a la pensión de incapacidad permanente en los grados de absoluta o gran invalidez sin estar en alta o situación asimilada al alta. Interpuesta reclamación previa fue desestimada por resolución de 16 de noviembre de 2007./ Tercero. La base reguladora del demandante, en atención a sus cotizaciones asciende en marzo de 2007 a 577,49 # y en agosto de 2007 a 597,40 #. Padece las siguientes lesiones o secuelas derivadas de enfermedad común: Diagnosticado en mayo de 2005 a raíz de ingreso hospitalario de enolismo crónico. Síndrome de abstinencia con crisis convulsivas generalizadas secundarias, polineuropatía desmielinizante crónica de extremidades inferiores, gastritis y duodenitis no erosiva y esofagitis péptica grado II. Se estabilizó su patología persistiendo sin embargo sintomatología compatible con polineuropatía, de predominio en extremidad inferior derecha, con mejoría parcial con el tratamiento pautado (complejo polivitamínico). Antecedentes de cirugía de tobillo izquierdo (fractura remota). Aporta certificado de minusvalía desde 1996 en el que ya se recogía paresia de ciático poplíteo externo de etiología no filiada. Sistema nervioso: Discreta inhibición psicomotriz. Orientado témporo-espacialmente. Deambulación estable, sin apoyos, sin claudicación, con tendencia a rotación externa de pie derecho. Hipotrofia de la musculatura cuadricipital y gemelar de extremidad inferior derecha con respecto a izquierda. ROT no se obtienen. Se solicita electroneurograma: polineuropatía sensitivo-motora mixta desmielinizante y también axonal. Además, en el estudio electromiográfico, se observan signos compatibles con sufrimiento radicular moderado L5-S1 en miembro inferior izquierdo. Tiene reconocido un grado de discapacidad global de 46% desde septiembre de 2006. Al actor le fue reconocida la invalidez absoluta en el grado de absoluta por resolución de 8 de octubre de 2007, con una base reguladora de 597,40 # y por padecer las siguientes dolencias: polineuropatía periférica desmielinizante crónica de MMII.

TERCERO

Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO

Estimando la demanda interpuesta por don Raúl frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, declaro al actor en situación de Incapacidad Absoluta, derivada de enfermedad común, condenando al demandado a estar y pasar por esta declaración y a que abone al actor la prestación económica correspondiente de acuerdo con la base reguladora mensual declarada probada en la cuantía y forma reglamentariamente establecida, con fecha de efectos de 24 de mayo de 2007.

CUARTO

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

1- La sentencia de instancia estima la demanda y declara al demandante en situación de Incapacidad Permanente Absoluta, condenando al Instituto Nacional de la Seguridad Social al abono de la prestación con efectos de 24-5-07.

Frente a ella el propio demandado-condenado interpone recurso de suplicación y al amparo del art. 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral pretende la revisión de los hechos declarado probados y en concreto del hecho la adición de un hecho probado nuevo para el que propone la siguiente redacción: "La última empresa para la que trabajó d. Raúl fue para "Gaseosas El Primor" desde el 12.01.2004 hasta

30.01.2004. Según el informe de periodo de inscripción desde marzo del 2005 fue dado de baja por no renovación de la demanda de empleo."

Revisión que no se admite porque tales extremos ya están recogidos en la sentencia recurrida en elhecho probado primero.

2- Como segundo motivo del recurso y al amparo del Art. 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral se denuncia la infracción de los arts. 124, 137 y 138 de la Ley General de la Seguridad Social por entender que el demandante no se hallaba en situación de alta ni asimilada a la fecha del hecho causante, ni acreditaba los 15 años de cotización para acceder a la Incapacidad Permanente Absoluta.

El art. 138 de la LGSS exige que para acceder a la prestación de incapacidad que el beneficiario reúna los requisitos establecidos en el art. 124 de la misma norma, es decir, se encuentre en situación de alta o asimilada al alta. El art. 125 de la LGSS regula las situaciones asimiladas al alta y permite la adicción por vía reglamentaria de otras situaciones como...

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