STSJ Comunidad Valenciana 1169/2009, 10 de Septiembre de 2009
| Ponente | ROSA MARIA LITAGO LLEDO |
| ECLI | ES:TSJCV:2009:6444 |
| Número de Recurso | 2968/2007/ |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Número de Resolución | 1169/2009 |
| Fecha de Resolución | 10 de Septiembre de 2009 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
SENTENCIA NUM: 1169/09
En el recurso contencioso administrativo num. 03/2968/2007, interpuesto por ETHOSA, S. L., representada por la Procuradora Dña. MARÍA LUISA IZQUIERDO TORTOSA, contra "Resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Valencia de 29.06.2007 desestimando la reclamación número 46/3005/02, y acumulada 46/4927/02 interpuestas, respectivamente, contra acuerdo de liquidaciónde 27.03.2002, dictado por la Dependencia de Inspección de la Delegación de Valencia de la AEAT, en relación con Impuesto sobre Sociedades 1997/1998, y cuota 0 #, derivada de Acta de Disconformidad de fecha 2.11.2001, por no ser procedente la aplicación de la dotación a la provisión por depreciación de inversiones financieras; y contra Acuerdo de imposición de sanción por infracción tributaria grave e importe de 60.201,18 #, acordando que le sea aplicado el régimen más favorable de la nueva LGT/2003".
Habiendo sido parte en autos como Administración demandada ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO representada y defendida por la ABOGACÍA DEL ESTADO y Magistrada ponente la Ilma. Sra. Dña. Rosa Litago Lledó.
Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó al demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en que suplica se dicte sentencia declarando no ajustada a derecho la resolución recurrida.
La representación de la parte demandada contestó a la demanda, mediante escrito en el que solicitó se dictara sentencia por la que se confirmase la resolución recurrida.
No habiéndose recibido el proceso a prueba, y evacuado el trámite de conclusiones prevenido por el artículo 62 de la Ley de la Jurisdicción , quedaron los autos pendientes para votación y fallo.
Se señaló la votación para el día Quince de julio de Dos mil Nueve.
En el presente proceso la parte demandante, ETHOSA, S. L., interpone recurso contra "Resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Valencia de 29.06.2007 desestimando la reclamación número 46/3005/02, y acumulada 46/4927/02 interpuestas, respectivamente, contra acuerdo de liquidación de 27.03.2002, dictado por la Dependencia de Inspección de la Delegación de Valencia de la AEAT, en relación con Impuesto sobre Sociedades 1997/1998, y cuota 0 #, derivada de Acta de Disconformidad de fecha 2.11.2001, por no ser procedente la aplicación de la dotación a la provisión por depreciación de inversiones financieras; y contra Acuerdo de imposición de sanción por infracción tributaria grave e importe de 60.201,18 #, acordando que le sea aplicado el régimen más favorable de la nueva LGT/2003".
La demandante pretende la nulidad, tanto de la liquidación como de la sanción referidas en el fundamento anterior, con arreglo a los motivos siguientes:
En cuanto a la liquidación, solicita que se declare la procedencia de la aplicación de la dotación a la provisión por depreciación de inversiones financieras al considerar que se ha acreditado suficientemente el cumplimiento de todos los requisitos previstos por el art. 12.3 LIS, Ley 43/1995 , aplicable al caso.
Por lo que hace a la sanción tributaria, su improcedencia se debería, en esencia, a la ausencia de culpabilidad.
La Abogacía del Estado se opone a la estimación del recurso por las siguientes razones:
En lo relativo a la liquidación, porque la Resolución TEARV se ajusta a Derecho al haberse dictado con los elementos de prueba con que contaba en dicho momento, no pudiendo pretender la parte que en esta sede, habida cuenta de la naturaleza revisora que le adjudica, se puedan considerar otros elementos de prueba distintos y, con base en ellos, enjuiciar la citada Resolución.
Y, en cuanto a la sanción, porque habría quedado acreditado suficientemente el elemento subjetivo o culpabilístico de la infracción que se imputa a la demandante.
Para el adecuado enjuiciamiento de la cuestión en torno a la liquidación tributaria debe comenzarse señalando cuáles son los términos en que se expresa la Resolución del TEARV que contrastan notablemente con el criterio de la Inspección.
Así, las cuestiones que atiende el TEARV son las siguientes, y todas ellas desde la perspectiva de laprueba:
La participación efectiva de la demandante en la Sociedad MARULA GAME RANCH LIMITED domiciliada en Namibia. Frente a lo que sostiene la Inspección en torno a este extremo, el TEARV considera probado que la demandante sí ha acreditado la fecha e importe de la citada participación que cifra en un 88,36 %.
Partiendo de lo anterior, que es el presupuesto básico para la eventual aplicación de la dotación debatida, la siguiente cuestión se refiere a la depreciación efectiva de la participación.
Para ello, se analiza la concurrencia de dos circunstancias:
2.1. La evolución de los fondos propios de la entidad participada. Siendo ésta, precisamente, la única cuestión que se debate ahora, pues el TEARV concluye en su falta de efectiva acreditación. Lo anterior se basa en que la única prueba que aportó la parte demandante para acreditar la evolución negativa de dichos fondos fueron las fotocopias de diversos informes de auditoria evacuados por la empresa que era depositaria de las cuentas, que, sin embargo, no parecían firmados debidamente por persona alguna responsable de la firma auditora. Sin entrar en la cuestión a la que alude la Inspección sobre la fecha muy posterior a la del cierre del ejercicio contable que en la que se emiten los informes.
Según el TERAV, la aludida ausencia de firma de la persona alguna responsable de la firma auditora resta autenticidad a la prueba aportada. Añadiendo que pueden existir otros medios de prueba que no han sido aportado, tales como los libros contables o las declaraciones fiscales.
2.2. Por el contrario, la segunda circunstancia analizada, que es la evolución negativa de los tipos de cambio, sí se considera suficientemente probada, siendo, sin embargo, insuficiente por si sola para permitir la aplicación de la dotación a la provisión.
En cuanto al importe de la dotación, aun cuando el TEARV resalta la innecesariedad de su examen al haberse rechazado la procedencia de la dotación, sí cuestiona brevemente y, rechaza la procedencia del importe aplicado por la parte, que incluía pérdidas acumuladas provenientes de los ejercicios 1995 y 1996, pues ello contraría el art. 12.3 LIS , cuestión que la demandante sustenta en el art. 19 LIS .
Atendido lo anterior, la demandante combate en esta sede las cuestiones relatadas en los puntos 2.1 y 3, es decir, los relativos a la suficiente acreditación de la evolución negativa de los fondos de la entidad participada, que permitiría al aplicación de la dotación, así como que en su importe se podrían incluir las pérdidas acumuladas de los ejercicios 1995 y 1996, con base en el art. 19 LIS .
Para sustentar la prueba fehaciente de la evolución negativa de los fondos de la entidad participada, la demandante aporta, junto a su escrito de demanda, las mismas fotocopias que obran en el expediente administrativo de los informes de la auditora sobre los ejercicios 1995, 1996, 1997 y 1998, de la entidad participada., con la particularidad de que todas las hojas van selladas con cuño de la Sección Consular de Windhoek de la Embajada de España, así como, aparece manuscrita la firma de un socio de la auditora, y, en distinto color y también manuscrito, aparece la siguiente inscripción: "Visto y legitimado firmado ante mi por Patricio , con firma y sello, pero sin fecha, del Encargado de la Sección Consular. Así mismo, se acompaña fotocopia con idénticas inscripciones manuscritas que, según traducción jurada, es un certificado del Consejo de Auditores y Censores Jurados de Cuentas de Namibia que certifica que " Patricio (Nº de inscripción NUM000 )estuvo registrado en el Consejo como socio de la firma de auditoria KPMG desde 1981 hasta septiembre de 2006 y a partir de dicha como socio de Swart Grant Angula (SGA) realizando la función de certificación de cuentas y por tanto estando debidamente autorizado para firmar informes de auditoria en nombre de KPMG y SGA respectivamente". Todo ello, según la parte, siguiendo lo decidido por el TEARV.
Pues bien, la consideración de la suficiencia o no de lo ahora aportado por la demandante procede en tanto no puede acogerse, en virtud de lo dispuesto por el art. 31 LJCA y del principio de defensa del art. 24 CE , la argumentación de la Administración demandada que, en definitiva, significaría impedir la posibilidad de prueba en esta sede, más allá de la aportada en vía administrativa. Sentado lo anterior, cosa distinta es su suficiencia. Pues la Sala considera que, en modo alguno, ha quedado subsanado el grave defecto que se achaca por el TEARV a los informes de auditoria, ya que no se considera suficientemente probado que éstos fueran válidamente emitidos con la preceptiva firma de quienes hubieran auditado las cuentas, responsabilizándose en suma de lo allí contenido, así como siguen sin aportarse los documentos originales que son los que debían contener la o las firmas de los auditores. Así como sigue vigente la afirmación de la Inspección sobre que la fecha de dichos informes es muy posterior a la de las cuentas anuales. Tampoco laparte, que dice seguir el criterio del TEARV, aporta cualquiera de los otros elementos de prueba que le sugiere la resolución, como los libros contables o las declaraciones fiscales de la entidad participada. En definitiva, debe desestimarse la pretensión porque no queda acreditada la concurrencia de uno de los elementos necesarios para que se pueda apreciar la procedencia de la aplicación de la dotación a la provisión por depreciación de inversiones, y debe considerarse conforme a Derecho el resultado de la...
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