STSJ Extremadura 252/2009, 22 de Mayo de 2009

PonenteMANUELA ESLAVA RODRIGUEZ
ECLIES:TSJEXT:2009:822
Número de Recurso191/2009
Número de Resolución252/2009
Fecha de Resolución22 de Mayo de 2009
EmisorSala de lo Social

SENTENCIA: 00252/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE EXTREMADURA

SALA DE LO SOCIAL (C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES)

N.I.G: 10037 34 4 2009 0100199, MODELO: 40230

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 191 /2009

Materia: VIUDEDAD

Recurrente/s: Natalia .Recurrido/s: INST.NAC.SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD S

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de CACERES de DEMANDA 358 /2008

Ilmos. Sres.

D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ

Dª ALICIA CANO MURILLO

Dª MANUELA ESLAVA RODRÍGUEZ

En CACERES, a veintidos de Mayo de dos mil nueve, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en

el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguienteSENTENCIA Nº 252

En el RECURSO SUPLICACION 191/2009, formalizado por el Sr. Letrado D. MANUEL MORA BLANCO, en nombre y representación de Dª. Natalia , contra la sentencia de fecha 29-12-08, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL N. 2 de CACERES en sus autos número 358 /2008, seguidos a instancia del mismo recurrente, frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre VIUDEDAD, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª MANUELA ESLAVA RODRÍGUEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO

En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:"1º.-Por resolución de la Dirección provincial del INSS de Cáceres de fecha 30.11.06 le fue reconocida a la demandante en este proceso Natalia , con D.N.I. nº NUM000 .domiciliada en DIRECCION000 NUM001 , 5652 PG-Eindhoven, Holanda, pensión de viudedad del Régimen Agrario por cuenta ajena con efectos económicos del 6.09.06, por un importe total mensual de 30,27 euros. Al ser el cónyuge fallecido un trabajador que emigró a Holanda, los cálculos par la pensión que hizo la Entidad Gestora fueron los siguientes: a) la Base Reguladora por importe de 13,97 euros se obtuvo de dividir las Bases de cotización desde el 20.12.1967 a 19.11.1969 (24 meses anteriores al último año cotizado en España) que sumaban 391,07, por el cociente 28. b) El porcentaje del año 2.006 en que se reconoció la pensión, aplicable sobre la Base Reguladora era el 52 %, resultado por tanto una pensión teórica de 7,26 euros. c) El causante había cotizado en España 2.302 días y en Holanda 13.409 días, correspondiendo a un porcentaje a cargo de España por aplicación de la "prorrata temporis" del 14,65%, que aplicado sobre aquella pensión teórica arroja como pensión básica el importe de 1,06 euros; como consecuencia de la actualización, ascendente a 29,21 euros, resulta un líquido mensual a percibir por la beneficiaria de 30,27 euros. 2º.- La demandante con fecha 9.06.08 promovió expediente de revisión ante la Entidad Gestora demandada en solicitud de que el cálculo de la pensión se hiciera sobre la Base Reguladora de los 24 últimos meses cotizados en Holanda, anteriores al hecho causante, que transcurrieron entre 2.004 y 2.006 y ello conforme a las Bases medias en los términos que se expresan en los apartados

A) y B) del hecho Cuarto de la demanda, que se dan por reproducidos. 3º.- Dicha petición fue desestimada por la Dirección provincial del INSS y formulada reclamación previa frente a dicha desestimación, fue igualmente desestimada en resolución de 3.07.2008 y cuyo contenido damos aquí por reproducido."

TERCERO

En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "FALLO: DESESTIMANDO la demanda deducida pro Natalia frente a la Entidad Gestora INSS, debo ABSOLVER y ABSUELVO a la demandada de cuantas pretensiones se contienen en aquella."

CUARTO

Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO

Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 24-3-09 , dictándose las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma.

SEXTO

Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día para los actos de deliberación, votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

Contra la sentencia que desestima su demanda en revisión de la cuantía de la pensión de viudedad del Régimen especial agrario por cuenta ajena, recurre en suplicación la beneficiaria para, en el único motivo del recurso, que ampara en el apartado c) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , denunciar la infracción del art. 47 del Reglamento CEE 1408/71, de 14 de junio y el art. 24 del Convenio Hispano Holandés de Seguridad Social de 5 de febrero de 1974 , ratificado por España el 13 de junio de1975, aduciendo haberse optado para el cálculo de la pensión indebidamente por las bases españolas anteriores a la emigración (24 meses anteriores a septiembre 1996), reconociéndose una pensión de viudedad de 1#36 # (con revalorizaciones y mejoras: 30,28 #), y habérsele aplicado la regla de la prorrata temporis (concediéndosele solamente el 14,16 % de la base reguladora anteriormente mencionada). Frente a ello, insiste en que el cálculo debió realizarse conforme a las bases medias inmediatamente anteriores a la última cotización en Holanda, haciendo propios los razonamientos que se contienen en las Sentencias de

7.02.2007 del TSJ Burgos y de 30.03.2007 del TSJ Castilla La Macha, ambas favorables a los recurrentes en relación con la revisión de la pensión de jubilación instada por los mismos. Denuncia finalmente la recurrente la incorrecta aplicación del art. 43 de la Ley General de la Seguridad Social, invocando el FJ 6º de la mencionada STS Castilla La Mancha.

SEGUNDO

Para la mejor resolución del recurso, hemos de recordar que, en nuestro caso, se trata de la revisión de la pensión de viudedad del Régimen Especial Agrario de una residente en Holanda. Según los hechos probados, el causante, al tiempo del fallecimiento, no se encontraba en alta o situación asimilada y no completaba el periodo de los 500 días dentro de los cinco años anteriores a la fecha del hecho causante. Tampoco había completado un periodo mínimo de cotización de 15 años en España.

Por ello en la sentencia se concluye que, al no concurrir los requisitos del art. 174.1 de la Ley General de la Seguridad Social , procedía determinar el porcentaje fijo (52%) que constituye la pensión de viudedad a partir del cálculo comunitario de la base reguladora, teniéndose en cuenta, conforme a lo establecido en art. 7. 2 y 3 del Decreto 1646/1972 ( modificado por Real Decreto 1795/2003, de 26 diciembre ) -aplicable al régimen agrario por remisión del D. 3772/1992- que la base reguladora de las pensiones por muerte y supervivencia, derivadas de contingencias comunes, será el cociente que resulte de dividir por 28 la suma de las bases de cotización del interesado durante un período ininterrumpido de 24 meses, elegidos por los beneficiarios dentro de los 15 años inmediatamente anteriores a la fecha del hecho causante de la pensión. La base reguladora de las pensiones por muerte y supervivencia, cuando el causante, al tiempo de su fallecimiento, fuese pensionista de jubilación o incapacidad permanente, será la misma que sirvió para determinar su pensión. En estos casos, la cuantía de la pensión se incrementará mediante la aplicación de las mejoras o revalorizaciones que, para las prestaciones de igual naturaleza por muerte y supervivencia, hayan tenido lugar desde la fecha del hecho causante de la pensión de la que deriven.

TERCERO

El procedimiento de cálculo de la pensión española de un trabajador migrante, conforme al Reglamento (CEE ) 1408/71 del Consejo de 14 de Junio de 1971 , relativo a la aplicación de los regímenes de seguridad social a los trabajadores por cuenta ajena, a los trabajadores por cuenta propia y a los miembros de sus familias que se desplazan dentro de la Comunidad sigue dos pasos: cálculo de la pensión teórica (art. 46.2 .a) y cálculo de prorrata temporis de la pensión teórica (art. 46.2 .b.).

Para calcular la cuantía teórica de la prestación, que después ha de ser sometida a prorrateo, ha de partirse de la ficción de que todos los períodos de seguro y/o de residencia cumplidos de acuerdo con las diversas legislaciones de los Estados miembros a que haya estado sometido el trabajador por cuenta ajena o por cuenta propia han sido cumplidos en España y de acuerdo con la legislación de Seguridad Social española. Su aplicación se completa con la técnica de la prorrata temporis que permite adecuar su cuantía a los periodos de seguro o residencia completados en el Estado miembro que está realizando el cálculo. Es el porcentaje resultante de dividir el tiempo concreto en que el sujeto estuvo sometido a esa legislación nacional...

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