STSJ Andalucía 2409/2009, 23 de Junio de 2009
| Ponente | JOSE JOAQUIN PEREZ-BENEYTO ABAD |
| ECLI | ES:TSJAND:2009:5863 |
| Número de Recurso | 3558/2008/ |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Número de Resolución | 2409/2009 |
| Fecha de Resolución | 23 de Junio de 2009 |
| Emisor | Sala de lo Social |
SENTENCIA NÚMERO 2409 /09
En el recurso de suplicación interpuesto por Dª Loreto , representado por el Sr. Letrado D. Manuel Zabala Albarrán, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 7 de Sevilla en sus autos núm. 275/08; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. DON JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD, Magistrado.
Según consta en autos, el recurrente fue demandante contra GEISAN GESTIONES INMOBILIARIAS SAN JOSÉ S.L. y FOGASA, en demanda de despido, se celebró el juicio y el 20 de junio de dos mil ocho se dictó sentencia por el referido Juzgado, estimando la pretensión y declarando improcedente el despido.
En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:
"PRIMERO.- La actora, Loreto , ha venido prestando sus servicios por cuenta de Geisan Gestiones Inmobiliarias San José S.L., desde el 2 de enero de 2.007 con la categoría de auxiliar administrativo y con salario diario de 30,07 euros.
La empresa despidió a la actora el 6 de febrero de 2.008, reconociendo la improcedencia del despido y ofreciendo a la actora una indemnización de 45 días por año.
La actora se encuentra embarazada desde diciembre.
La actora no ha ostentado cargo de representación legal o sindical de trabajadores.
Interpuesta conciliación el 26 de febrero de 2.008, resultó intentada sin efecto el 2 de abril,interponiéndose demanda el anterior 19 de marzo."
La demandante recurrió en suplicación contra tal sentencia, no siendo impugnada.
ÚNICO.- Frente a la sentencia estimatoria de la pretensión de despido, se alza la demandante por el cauce del apartado c) del art 191 LPL , denunciando la infracción del art. 55.5 b) ET argumentando que el despido de la mujer embarazada es nulo de derecho.
La Sala sostiene que sí se han producido las infracciones normativas denunciadas por las razones que siguen y que se resumen en que el embarazo, como cualquier otra circunstancia personal dotada de protección, no constituye en ningún caso un escudo irrebatible, sino una exigencia de justificación razonable de la decisión extintiva por parte de quien la adoptó. La nulidad del despido en estos casos es independiente de ninguna motivación discriminatoria hacia la trabajadora despedida (por centrar la protección en una norma de acción positiva de la embarazada), es decir, aunque el embarazo no sea la causa del despido pues, por ejemplo, el empresario puede desconocer este dato. Siempre que no se acredite una causa suficiente para despedir y por tanto la procedencia del despido, el despido será nulo.
La protección frente al despido de la trabajadora embarazada se configura así objetivamente, sin que la misma se dirija sólo a evitar despidos discriminatorios. Se trata de una garantía de estabilidad real en su puesto de trabajo, quizás todavía no suficientemente destacada entre nosotros, más importante que la establecida a favor de los representantes sindicales.
Así en el supuesto del art. 55.5 b) ET el legislador construye un despido nulo objetivo como protección frente a toda decisión extintiva que adopte el empleador, pues ante una extinción del contrato, salvo que la extinción del contrato obedezca a motivos disciplinarios u objetivos o cualquier otra causa lícita, concurren en este caso dos peculiaridades: por una parte, la trabajadora embarazada no debe aportar necesariamente indicios de la existencia de una conducta discriminatoria por parte del empresario; por otra parte, los efectos son similares a los del despido en período blindado porque la sentencia sólo puede tener dos pronunciamientos: o se considera que hay despido nulo porque la extinción del contrato es discriminatoria, o bien se considera que no hay despido sino correcta resolución del mismo. Desde esta perspectiva, no cabría en ningún caso que se calificase el despido de improcedente.
El bloque normativo, europeo y nacional, previsto para preservar el principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres es más completo y avanzado que la normativa de aplicación para las demás circunstancias personales frente a las que se proscribe la discriminación: origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual.
El derecho comunitario dota al principio de igualdad entre hombres y mujeres de más relevancia que al resto de circunstancias personales. Para éstas su protección se desarrolla a través de las Directivas 2000/43 y 2000/78, pero el principio de igual trato con independencia del sexo de las personas se reconoce directamente en el Tratado de la Unión de forma expresa: en el art. 137 se proclama la igualdad de hombres y mujeres por lo que respecta a la igualdad de oportunidades en el mercado laboral y al trato en el trabajo; en el art. 141 la garantía de igualdad de remuneración entre hombres y mujeres por trabajo de igual valor; y además en esta misma norma, en su apartado 4, se establece la posibilidad de que los Estados miembros puedan establecer normas más favorables para conseguir alcanzar esta igualdad entre hombres y mujeres, adoptando medidas concretas destinadas a facilitar al sexo menos representado el ejercicio de actividades profesionales o a evitar o compensar desventajas en sus carreras profesionales. A partir de ahí numerosas Directivas comunitarias y desde distintas ópticas han orientado la voluntad legislativa de los Estados nacionales para alcanzar la plena igualdad entre hombres y mujeres. Ha sido un proceso de continuas mejoras en los niveles de protección incorporando la profusa doctrina elaborada por el TJCE y cuyo último hito lo constituye la Directiva 2006/54 que refunde y deroga las precedentes Directivas 1975/117, 76/207, 2002/73, 86/378, 96/97, 87/80 y 98/52, al tiempo que expresamente mantiene vigentes las Directivas 92/85 sobre seguridad y salud para la mujer embarazada y 96/34 sobre el permiso parental.
Es en este contexto en el que se han pronunciado las STS de 19 de julio de 2006, (RJ 2006, 8040) y la STS 24 de julio de 2007, Rec 2520/06 que interpretan el art. 55.5 ap. b) en el sentido de que el móvil discriminatorio del despido sólo se presume iuris et de iure si el empresario conocía el hecho del embarazo y que por tanto este apartado de la citada disposición no contempla una declaración legal de nulidad del despido de toda mujer embarazada, por razón de su estado, sino que este nivel de protección sólo resultaría de aplicación para los casos en que se acreditara que el empresario conocía la situación de latrabajadora, presupuesto éste necesario para que pueda hablarse de discriminación.
Las sentencias del TS se construyen con tres razonamientos y una justificación.
De los tres argumentos, sin duda el de más peso, como en ellas se reconoce, es el relativo a que, a entender de sus firmantes, el despido de una trabajadora embarazada es un despido discriminatorio y es requisito constitutivo de tal calificación el hecho de que el empresario sea conocedor de la circunstancia personal proscrita de discriminación, de modo que la interpretación que debe darse a esta norma no puede conducir a la directa calificación de nulidad del despido de la trabajadora embarazada por razón misma y única de su estado, sino que es preciso además que el empresario lo conociera.
Se razona así que el art. 55.5 ET constituiría la regla general de nulidad de todo despido discriminatorio, fuera cual fuera la causa y que los apartados a) y b) lo que vienen es a identificar (especificar y modalizar) esa regla general estableciendo un régimen de prueba de la discriminación particularmente favorable para la trabajadora.
En estos términos ya se había pronunciado de forma clara el TC, valga por todas este extracto de la STC 136/96 ( RTC 1996, 136 ), con cita de otras muchas: "La discriminación por razón de sexo comprende aquellos tratamientos peyorativos que se fundan no sólo en la pura y simple constatación del sexo de la víctima, sino en la concurrencia de razones o circunstancias que tengan con el sexo de la persona una conexión directa e inequívoca. Tal sucede con el embarazo,...
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