STSJ Galicia 9/2009, 1 de Abril de 2009
| Ponente | PABLO SAAVEDRA RODRIGUEZ |
| ECLI | ES:TSJGAL:2009:4570 |
| Número de Recurso | 35/2008 |
| Número de Resolución | 9/2009 |
| Fecha de Resolución | 1 de Abril de 2009 |
| Emisor | Sala de lo Civil y Penal |
"S E N T E N C I A NÚM. 9
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA
Sala de lo Civil y Penal
Ilmo. Sr. Presidente:
Don Pablo Saavedra Rodríguez
Ilmos. Sres. Magistrados:
Don Pablo A. Sande García Don José Antonio Ballestero Pascual.
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A Coruña, uno de abril de dos mil nueve.
La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los magistrados expresados en el encabezamiento, vio el recurso de casación número 35/2008, interpuesto, en nombre y representación de doña Tania , por el procurador don José Antonio Castro Bugallo, bajo la dirección letrada de don Juan Martínez
Baúlo, contra la sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Pontevedra el
30 de junio de 2008, en el rollo número 451/2008, conociendo en segunda instancia de los autos de juicio verbal número 625/06, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número Uno de Vilagarcía de Arousa, sobre negatoria de servidumbre de paso y otros, siendo recurridas la demandante doña Ángela , representada por el procurador don José Manuel Lado Fernández y asistida por el letrado don Francisco Paz Aido, así como don Jose Ángel , doña Elisabeth , don Luis Enrique y don Pedro Enrique , representados por idéntico procurador bajo la dirección letrada de don Alipio Santiago Nieto.
Es ponente el Ilmo. Sr. D. Pablo Saavedra Rodríguez.
La aquí recurrida doña Ángela interpuso con fecha de registro de 17 de noviembre de 2006
demanda de juicio verbal ante el Juzgado Decano de Vilagarcía de Arousa, contra la aquí recurrente doña Tania , que fue turnada al de Primea Instancia número Uno, y en la que, tras las alegaciones fácticas y de derecho correspondientes, terminó suplicando se dictase sentencia en la que se declare que la finca rústica propiedad de mi mandante en condominio con los legítimos herederos de su difunto esposo don Conrado , denominada " DIRECCION000 " no está gravada con servidumbre de paso a favor de las fincas propiedad de la demandada y en virtud de tal declaración, condenarla a estar y pasar por ella y a que se abstenga en lo sucesivo de pasar por la propiedad de mi mandante. Y todo ello, con expresa imposición de costas a la demandada.
Admitida a trámite la demanda se acordó convocar al acto de vista. La parte demandada, una vez personada, presentó escrito de demanda reconvencional subsidiaria contra doña Ángela , Jose Ángel , Elisabeth , Luis Enrique y Pedro Enrique , en la que suplicó al Juzgado: "Que habiendo por presentado esta demanda reconvencional subsidiaria, con sus documentos adjuntos y copias de todo ello, se sirva admitirla a trámite, y en su día, previos los de rigor, con inclusión del recibimiento a prueba, que expresamente interesamos, se dicte sentencia mediante la cual, y para el supuesto de que no se estimase acreditada la existencia de título de la servidumbre de litis a favor de las parcelas de la reconvincente descritas en esta demanda reconvencional por el trazado actualmente existente, se declare la constitución de servidumbre de paso permanente para acceso a las fincas descritas al hecho I de dicha demanda reconvencional, con el trazado y anchura necesarios para acceso de vehículos agrícolas, no inferior dicha anchura a dos metros en tramos rectos y 2,5 metros en tramos curvos, o en la que judicialmente se establezca, así como mediante la indemnización correspondiente a favor del propietario o propietarios de los predios sirvientes que resulten afectados y en la cuantía que judicialmente se fije; y todo ello con expresa imposición de costas a los demandados que se opongan a la demanda reconvencional".
En el acto de la vista ambas partes se ratificaron en sus respectivos escritos, alegando la actora la excepción de litisconsorcio pasivo necesario al considerar que deben ser llamados Lorenzo e Nemesio , así como Romeo . Por el Juzgado se estimó dicho defecto procesal respecto de Lorenzo e Nemesio , pero no respecto a Romeo . Presentada por la demandada aquí recurrida la pertinente ampliación de demanda reconvencional subsidiaria y, personados los demandados se reanudó la vista y se practicaron todas las pruebas solicitadas por las partes, quedando el juicio visto para sentencia, la cual fue dictada el 27 de noviembre de 2007 y cuya parte dispositiva dice lo siguiente:
"Que estimando la demanda principal presentada a instancia de Ángela , representada por el Procurador Sr. Abalo Álvarez y asistida por el Letrado Sr. Paz Aido, contra Tania , representada por el Procurador Sr. Abalo Villaverde y asistida por el Letrado Sr. Martínez Baúlo, debo declarar y declaro que la finca descrita en el hecho primero de la demanda no está gravada con servidumbre de paso a favor de la demandada condenándola a que se abstenga a pasar por ella, con imposición de las costas procesales.
Que estimando la excepción de falta de legitimación pasiva alegada por parte de Jose Ángel , Elisabeth , Luis Enrique y Pedro Enrique , debo absolver y absuelvo a los mismos de todas las pretensiones formuladas en su contra, con imposición de costas a la actora de reconvención y desestimando la demanda reconvencional presentada a instancia de Tania , representada por el Procurador Sr. Abalo Villaverde y asistida por el Letrado Sr. Martínez Baulo, contra Ángela representada por el Procurdor Sr. Abalo Álvarez y asistida por el Letrado Sr. Paz Aido y contra Lorenzo e Nemesio , asistidos por el Letrado Santiago Nieto y representados por la procuradora Sra. García Romarís, debo absolver y absuelvo a los demandados de todos los pedimentos formulados en su contra con condena en costas a la actora de reconvención".
Por auto de 29 de noviembre de 2007 "se aclara dicha sentencia en el sentido de invertir respectivamente a los Procuradores de que representan a la parte actora y a la demandada reconvincente, quedando la misma de la siguiente forma: El encabezamiento.- "Vistos por Micaela , ... a instancia de Ángela , representada por el Procurdor Sr. Abalo Villaverde y asistida por el Letrado Sr. Paz Aido, contra Tania , representada por el Procurador Sr. Abalo Alvarez y asistida por el Letrado Sr. Martínez Baulo, ... Sra. García Romarís".
El antecedente de hecho primero.- "por el Procurdor Sr. Abalo Villaverde, en la representación ....
Costas"
Fallo.- "Que estimando ... Ángela , representada por elProcurador Sr. Abalo Villaverde y asistida por el letrado Sr. Paz Aído, contra Tania , representada por el Procurdor Sr. Abalo Álvarez y asistida por el letrado Sr. Martínez Baulo ... costas procesales.
Que estimando la excepción ... y desestimando la demanda reconvencional presentada a instancia de Tania , representada por el Procurador Sr. Abalo Álvarez asistida por el letrado Sr. Martínez Baulo, contra Ángela representada por el Procurador Sr. Abalo Villaverde y asistida por el letrado Sr. Paz Aido y ... reconvención".
Se mantiene en su integridad el resto de los pronunciamientos de la sentencia de fecha 27-11-07 ".
Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada reconviniente, siendo apelados la actora reconvenida, así como los reconvenidos, no personados en esta alzada, don Jose Ángel , doña Elisabeth , don Luis Enrique y don Pedro Enrique , y también don Lorenzo y doña Nemesio . Con fecha 30 de junio de 2008 la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Pontevedra dictó sentencia con el siguiente fallo:
"Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Dª. Tania , representada por el procurador Sr. Portela Leirós, contra la sentencia pronunciada el 27 de noviembre de 2007 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 1 de Vilagarcía de Arousa , debemos confirmar y confirmamos dicha resolución salvo en el particular relativo a las costas devengadas por el ejercicio de la demanda reconvencional frente a Dª. Ángela y D. Lorenzo y Dª. Nemesio , que se deja sin efecto.
Cada parte abonará las costas causadas a su instancia en esta alzada, siendo las comunes por mitad".
Fundamenta su resolución la Audiencia, que refrenda en lo esencial la de primera instancia aceptando sus antecedentes de hecho, en que la demandada reconviniente carece de título y por tanto debe prevalecer el principio de libertad de fundos. Puntualiza al efecto que aunque no es aplicable al caso la LDCG 2/2006 por razones de vigencia, pero admite que ésta se hace eco de una serie de principios que apuntan el criterio a seguir, y tras un análisis detallado de la prueba practicada, concluye que la acción negatoria debe prosperar al no haberse acreditado en contra la existencia del derecho de servidumbre de paso, ni por título, documento o derivado de actos concluyentes, ni por destino del padre de familia, añadiendo que dadas las características de la finca en cuestión el gravarla con una servidumbre de paso la haría inviable en la práctica para el fin que le es propio, lo que evidencia la imposibilidad de presumir una voluntad favorable del propietario.
Por lo que respecta a la petición subsidiaria de enclavamiento confirma la existencia de litisconsorcio pasivo necesario estimada en instancia, si bien modifica el pronunciamiento en costas, por no haberse admitido por el juzgado con carácter previo el ejercicio de la acción frente a otros propietarios de predios colindantes.
La parte demandada reconviniente preparó con fecha de registro de 28 de julio de 2008
recurso de casación para ante esta Sala, que formalizó en escrito de 2 de octubre siguiente, y que fundamentó en cuatro motivos que seguidamente se analizarán, el cual fue admitido a trámite por auto de 1 de enero de 2009 en el que se desestimaron...
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