STSJ Canarias 1837/2008, 19 de Diciembre de 2008
| Ponente | JUAN JOSE RODRIGUEZ OJEDA |
| ECLI | ES:TSJICAN:2008:5227 |
| Número de Recurso | 544/2006 |
| Número de Resolución | 1837/2008 |
| Fecha de Resolución | 19 de Diciembre de 2008 |
| Emisor | Sala de lo Social |
SENTENCIA
En el recurso de suplicación interpuesto por FLEXO PUBLICIDAD S.L. contra sentencia de fecha 18 de Julio de 2006 dictada en los autos de juicio nº 544/2006 en proceso sobre PRESTACIONES , y entablado por D./Dña. Flexo Publicidad, S.L. contra Instituto Nacional de la Seguridad Social y Don Jesús Manuel . El Ponente, el Iltmo./a Sr./a. D./Dña. Juan José Rodríguez Ojeda , quien expresa el criterio de la Sala.
La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente
Don Jesús Manuel venía prestando servicios para la empresa Flexo Publicidad S.L. cuando sufrió un accidente el 5-7-2005.
En fecha de 13-03-06 el INSS, previa propuesta de la Inspección de Trabajo dictó resolución imponiendo un recargo del 30% de las prestaciones de Seguridad social contra la empresa actora por falta de medidas de seguridad en relación con el accidente sufrido por el citado trabajador con base en el Acta de Infracción 2208/2005. Resolución y acta que constan en el expediente administrativo y que se dan por reproducidas.
La Inspección en su acta de infracción manifiesta que la empresa demandante es responsable del accidente porque el Señor Jesús Manuel que ayudó al trabajador de Velázquez, S.L. para desmontar un andamio de Flexo Publicidad S.L. carecía de formación en materia de andamios y no empleó protectores individuales anticaídas en la operación de desmontaje, de manera que es causa del accidente la falta de uso de equipo de protección individual anticaídas en las labores de desmontaje del andamio, contraviniendo el deber general de seguridad contenido en el artículo 14 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre (B.O.E. del 10 ) de Prevención de Riesgos Laborales, así como el artículo 17.2 de la misma norma, y el Anexo III, Punto 9 del Real Decreto 773/1997, de 30 de mayo (B.O.E. de 12 de junio ) de Disposiciones Mínimas de Seguridad y Salud relativas a la Utilización por los Trabajadores de Equipos de Protección Individual.
El accidente tiene lugar el día 5 de julio de 2005, hacia el mediodía, cuando el trabajador de Maquinaria Carlos Velázquez, S.L. iba a instalar un sistema de aspiración de una máquina fresadora que, una vez instalada, iba a ser operada por el accidentado. El propio señor Jesús Manuel se encontrabarealizando trabajos di instalación de la fresadora. Dado que el trabajador de Maquinaria Carlos Velázquez, S.L. necesitaba colocar un andamio para realizar sus tareas, y que el que se encontraba montado (propiedad de Flexo) no podía trasladarse al lugar de los trabajos, el trabajador de Maquinarias Carlos Velázquez, S.L. se vio en la necesidad de desmontarlo, para luego montarlo en el lugar de los trabajos. El Sr. Jesús Manuel se ofreció a ayudarlo para tal cometido y los dos trabajadores comenzaron a desmontar el andamio, que en ese momento contaba con dos alturas. Cuando estaban desmontando el andamio, subidos al comienzo del segundo cuerpo de andamio, esto es, a una altura de 2 metros, retirando la cruceta del mismo, éste se movió, cayendo el Sr. Jesús Manuel , y produciéndose lesiones en su pie derecho. El Sr. Jesús Manuel recibió formación en Prevención de Riesgos Laborales en septiembre de 2003, si bien ésta no estaba relacionada con el montaje y desmontaje de andamios. Las personas que trabajan con andamios en Flexo se encontraban fuera de la nave.
Los andamios empleados por la mercantil exigen de los trabajadores el acceso por los laterales exteriores de los mismos. El Sr. Jesús Manuel mientras desmontaba el andamio no empleaba protector individual alguno contra la caída de altura.
La evaluación de riesgos laborales presentada por la empresa el 8 de agosto de 2005 recoge, en materia de plataformas de trabajo que Cuando no existan medidas de protección colectivas c éstas puedan ser insuficientes, prever el uso de cinturones de seguridad anticaídas, arnés de seguridad y sistemas de fijación de éstos. También dispone que el montaje de andamios tubulares se realizará por parte de personal debidamente formado para ello.
La parte actora interpuso reclamación previa que fue desestimada.
La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: Que desestimando la demanda interpuesta por Flexo Publicidad S.L. contra el INSS y Don Jesús Manuel absuelvo a los demandados de los pedimentos efectuados en su contra.
Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.
La sentencia de instancia desestimó la pretensión de la empresa FLEXO PUBLICIDAD S.L., de que se revocara y dejara sin efecto la resolución del INSS por la que le imponía un recargo del 30 por 100 de las prestaciones derivadas de accidente de trabajo, sufrido por el trabajador de la empresa DON Jesús Manuel .
Frente a la misma se alza la empresa demandante mediante el presente recurso de suplicación, articulado a través de motivo de censura jurídica a fin de que, revocada la de instancia sea estimada la demanda. El recurso es impugnado por el INSS.
Por el cauce del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral denuncia la parte actora que se ha infringido el art 123 de la LGSS de 1994 y la jurisprudencia del Tribunal Supremo . El motivo no encuentra favorable acogida .
El Tribunal Supremo en sentencia de 21 de Febrero de 2002 ( ED 13583 ) recordando las sentencias en Sala General de 2 de Octubre de 2000 ( ED 44303 ) y en la posterior de 9 de Octubre de 2001 (ED 35525 ) ha declarado lo siguiente:
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El recargo de prestaciones del art 123 de la LGSS de 1994 ostenta un carácter sancionador y, por ende, el precepto legal regulador de este aumento porcentual ha de ser interpretado restrictivamente, por lo que, partiendo de aquella naturaleza, se ha declarado que, como regla, no se aplica el recargo a las mejoras voluntarias de la acción protectora, pues aunque estén incluidas en el área protectora de la Seguridad Social y participen de los caracteres que ostentan las prestaciones propias de ésta no supone que les sean de aplicación todas las disposiciones reguladoras de las prestaciones propias e imperativas de la Seguridad Social.
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Se afirma que el recargo "es una pena o sanción que se añade a una propia prestación, previamente establecida y cuya imputación sólo es atribuible, en forma exclusiva, a la empresa incumplidora de sus deberes en materia de seguridad e higiene en el trabajo".C) Se trata de responsabilidad empresarial cuasi-objetiva con escasa incidencia de la conducta del trabajador, como se afirmó con relación a la intrascendencia de la falta negativa a realizar los trabajos sin la protección requerida en un supuesto de accidente laboral de un trabajador con cargo de colaboración en materia de seguridad e higiene.
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En orden a su abono, está exento de responsabilidad el INSS como sucesor del Fondo de Garantía de Accidentes de Trabajo, recayendo la responsabilidad directa y exclusivamente sobre el empresario, lo que se fundamenta como una consecuencia de su carácter sancionatorio. Además, el referido carácter del recargo y su no configuración como una verdadera prestación de la Seguridad Social, impide pueda ser objeto de aseguramiento público o privado.
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En la vía del recurso judicial, es dable controlar la cuantía porcentual del recargo fijada por el Juez de instancia, habiéndose declarado que la Sala de lo Social del TSJ que conoce del recurso de suplicación puede modificar la cuantía porcentual del recargo de prestaciones fijada en la instancia cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con la directriz legal de fijarse en atención a la "gravedad de la falta".
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En orden a la problemática específica del alcance de la responsabilidad empresarial sobre el recargo en caso de contratas y subcontratas, se constituye...
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