STSJ Asturias 3953/2008, 5 de Diciembre de 2008

PonenteJOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ
ECLIES:TSJAS:2008:5361
Número de Recurso1412/2008
Número de Resolución3953/2008
Fecha de Resolución 5 de Diciembre de 2008
EmisorSala de lo Social

SENTENCIA

En los RECURSOS SUPLICACION 0001412/2008, formalizados por los Letrados IVAN SOLANO CARMONA y ALVARO SUAREZ SANCHEZ DE LEON, en nombre y representación de CORPORACION ALIMENTARIA PEÑASANTA S.A. y ALTA GESTION S.A. E.T.T., respectivamente, contra la sentencia de fecha diez de diciembre de dos mil siete, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de OVIEDO en sus autos número DEMANDA 0000668/2007, seguidos a instancia de Jose Pedro y Rodolfo representados por el letrado FRANCISCO GARCIA VALTUEÑA frente a CORPORACION ALIMENTARIA PEÑASANTA S.A., ALTA GESTION S.A. E.T.T., MINISTERIO FISCAL, parte demandada, en reclamación de DESPIDO, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha diez de diciembre de dos mil siete por la que se estimaba la demanda.

SEGUNDO

En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

  1. - d. Rodolfo fue contratado por la empresa Alta Gestión SA mediante contratos temporales, desde el 11 de junio de 1999, para su puesta a disposición de la empresa CAPSA, con la categoría de Especialista de 2ª y un salario bruto diario de 83,33 €. En todos los contratos figura la categoría de Peón.

  2. - D. Jose Pedro inició la relación laboral con la empresa Alta Gestión S.A. mediante sucesivos contratos temporales, el 27 de noviembre de 2002 para su puesta a disposición de CAPSA, con la categoría profesional de Especialista de 2ª y un salario bruto diario de 83,33 €. En todos los contratos figura la categoría de Peón.

  3. - Ninguno de ellos ostenta la representación de los trabajadores.

  4. - Los contratos laborales de Rodolfo fueron como eventual en la mayor parte de los caos, por obra o servicio determinado y en una ocasión como interino. Era contratado varias veces todos los meses desde el año 1999 con una duración escasa. Así en los meses de junio y julio de 1999 prestó sus servicios el11 de junio, entre el 14 y el 19 del mismo mes, entre el21 y el 25 del mismo mes, entre el 28 de junio y el 3 de julio, del 5 al 10 de julio y del 12 de julio al 7 de agosto. En eles de octubre de 1999 trabajó del 7 al 11, del 14 al 16, del 18 al 20, el día 21 y del 27 al 3 de noviembre. En el año 2000 trabajó, entre oros el 15 de enero, los día 25 y 26 de febrero, del 3 al 28 de abril, del 11 al 13 de mayo el 1 de junio y del 4 al 10 de junio. En los años restantes la frecuencia es similar, con contratos de muy reducida duración que se suceden. El mayor espacio temporal entre contratos se produjo entre la finalización el 22 de septiembre de 2000 y el nuevo contrato el 6 de enero de 2001.

    El último contrato es de 14 de junio de 2007, se extinguió el 16 del mismotes y desde el 18 percibe prestaciones de desempleo.

    La causa de los contratos se repetía y consistía en el refuerzo de plantilla por descanso del personal o por falta de él, en una u otra sección; en otras ocasiones era el incremento del volumen de trabajo, promoción de un producto que requería un envasado diferente al habitual, tareas de envasado por la puesta en funcionamiento de una máquina nueva, etc.

  5. - D. Jose Pedro también fue contratado como eventual y por obra o servicio determinado, varias veces cada mes con contratos de corta duración; el mayor espacio entre contratos destinados a la codemanda CAPSA se produjo entre el 9 de mayo de 2003, fecha de finalización de uno de los contratos, y el 24 del mismo mes en que comenzó el siguiente. El último contrato es de 19 de junio de 2007, finalizó al día siguiente y desde el 22 de junio percibe prestaciones de desempleo.

  6. - La causa de los contratos se repetía y consistía en el refuerzo de plantilla por descanso del personal o por falta de él, en una u otra sección; en otras ocasiones era el incremento del volumen de trabajo, promoción de un producto que requería un envasado diferente al habitual, tareas de envasado por la puesta en funcionamiento de una máquina nueva, etc.7º.- El comité de empresa de CAPSA solicitó a la empresa un marzo de 2007, que todos los contratados a través de empresas de trabajo temporal, alrededor de 15 trabajadores, fueran incorporados a la bolsa de trabajo cosa que no se hizo. Cinco de dichos trabajadores reclamaron el reconocimiento de la existencia de cesión ilegal y no volvieron a ser contratados.

  7. - Ambos presentaron el 18 de junio de 2007 conciliación previa frente a CAPSA y Alta Gestión S.A. solicitando el reconocimiento de la cesión ilegal, que se celebró el 2 de julio sin avenencia.

  8. - El 13 de julio de 2007 ambos presentaron conciliación previa sobre despido, que se celebró el 24 del mismo mes sin acuerdo. Interpusieron la demanda el mismo día y fueron acumuladas por Auto de 27 del mismo mes.

TERCERO

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandada, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

Frente a la sentencia de instancia que estimando la demanda de los actores declara que fueron objeto de un despido nulo y la existencia de cesión ilegal condenando a las empresas demandadas Alta Gestión, S.A. ETT y Corporación Alimentaria Peñasanta, S.A. a que abonen solidariamente los salarios de tramitación y a Capsa a readmitirlos en su puesto de trabajo y a responder de todas las obligaciones laborales desde la notificación de la sentencia, se alzan en suplicación ambas empresas.

Los recursos son sustancialmente iguales pues en los motivos amparados en el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , con el objeto de revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas ambos postulan la modificación del salario fijado en la sentencia alegando al efecto que debe ser de 62,40 euros/día en vez de los 83,33 y en los motivos dedicados a examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, denuncian la primera al amparo del art. 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral la infracción por inaplicación de los arts. 15-1,a) del Estatuto de los Trabajadores y 8-1 del Real Decreto 2720/98 que desarrolla el citado art. 15 del Estatuto de los Trabajadores en materia de contratos dedicación determinada; 49 1 c) del Estatuto de los Trabajadores y 55-5 y 56 del Estatuto de los Trabajadores alegando en síntesis que no se han aportado indicios de lesión de un derecho fundamental pues entiende que no puede considerarse tal la mera presentación de una demanda o reclamación del trabajador y que se ha extinguido un contrato temporal, el de puesta a disposición, por la llegada a su termino final, mientras que el recurso de Capsa denuncia la vulneración de los arts. 15, 43 y 56 del Estatuto de los Trabajadores alegando resumidamente que no ha habido represalias contra los trabajadores por haber presentado una papeleta de conciliación solicitando el reconocimiento de cesión ilegal y de forma subsidiaria que la acción ejercitada es la de despido y no se reclaman los derechos que se reconocen en el art. 43 del Estatuto de los Trabajadores para los casos de cesión ilegal y por ello el pronunciamiento de la sentencia debe ceñirse a la reclamación de despido y finalmente sostiene, invocando la STS de 4-7-06 , que los efectos del despido deberían ser asumidos de forma solidaria por la empresa de ETT y la empresa usuaria.

La cuestión litigiosa que nos ocupa ha sido resuelta por la Sala en el RSU 640/08 referido a otro trabajador que se hallaba en las mismas condiciones que los aquí demandantes , habiendo recaído sentencia que ha sido consentida por las partes y declarada firme el 14 de octubre próximo pasado, sentencia que analiza todas las cuestiones planteadas en ambos recursos y a la que hemos de atenernos por razones de coherencia y seguridad jurídica y cuyos fundamentos de derecho se transcriben a continuación.

"...Con base en el primero de los apartados y fundamento en los documentos obrantes a los folios 910 a 922 de los autos, propone la recurrente la modificación del primero de los hechos probados de la sentencia al objeto de suprimir la última frase relativa a la retribución bruta diaria de 83,33 euros todo incluido y en cómputo anual añadiendo al referido hecho un párrafo nuevo del siguiente tenor literal:"... devengando una retribución bruta diaria todo incluido (cómputo anual) de 66,86 euros."

Respecto de este motivo, debe de significarse que resultado de ser el recurso de suplicación un mecanismo extraordinario que participa de una cierta naturaleza casacional y que no constituye una segunda instancia, es la prohibición al órgano "ad quem" de examinar y modificar el relato fáctico de la sentencia si el mismo no ha sido impugnado por el recurrente, impugnación posible al amparo del motivocontemplado en el artículo 191.b) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , dirigido a adicionar, suprimir o rectificar aquel relato y para cuya estimación, según consolidada jurisprudencia cuya reiteración excusa su pormenorizada cita, se exige el concurso de los siguientes requisitos:

  1. Que se concrete el error padecido en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, ya positivo, cuando se declaren probados hechos contrarios a los que se desprende de tales medios, ya negativo, si se han omitido o negado los que se deducen de los mismos.

  2. Que tales hechos resulten de forma clara, patente y directa de la probanza documental o pericial practicada, a concretar y citar por el recurrente, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, ya que ante la concurrencia de varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes o no coincidentes,...

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