STSJ Andalucía 531/2009, 25 de Febrero de 2009

PonenteRAFAELA HORCAS BALLESTEROS
ECLIES:TSJAND:2009:1219
Número de Recurso58/2009/
ProcedimientoSOCIAL
Número de Resolución531/2009
Fecha de Resolución25 de Febrero de 2009
EmisorSala de lo Social

M.F.R.

SECCIÓN SEGUNDA

SENT. NÚM. 531-09

ILTMO. SR. D. JOSÉ MARÍA CAPILLA RUIZ COELLO

ILTMO. SR. D. DOMINGO BRAVO GUTIÉRREZ

ILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS

MAGISTRADOS

En Granada, a veinticinco de febrero de dos mil nueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación núm. 58-09, interpuesto por S.G.S. INTERNATIONAL CERTIFICATION SERVICES IBERICA, S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. CUATRO DE JAÉN, en fecha 17 de octubre de 2008, en autos núm. 438-08. Ha sido ponente la Iltma. Sra. Magistrado Doña RAFAELA HORCAS BALLESTEROS.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

En el juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Don Jose Ángel , sobre despido, contra S.G.S. INTERNATIONAL CERTIFICATION SERVICES IBERICA, S.A.; y admitida a trámite y celebrado juicio, se dictó sentencia en fecha 17 de octubre de 2008 , por la que se estimó la petición subsidiaria contenida en la demanda planteada por el actor, reconociendo la improcedencia del despido de que fue objeto el mismo; condenándose a la empresa a que, a su opción, en plazo de 5 días desde la notificación de dicha resolución, readmitiese al actor en su puesto de trabajo, con las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, o a que le abonase una indemnización de 28.137'15 euros; y, en uno u otro caso, abonase al trabajador los salarios de tramitación, a razón de 121'02 euros diarios, desde la fecha del despido (07-04-2008) hasta la fecha de notificación de dicha sentencia, o hasta que haya encontrado otro empleo, si tal colocación es anterior a la referida sentencia y se probase por el empresario lo percibido para su descuento de los salarios de tramitación.SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO

D. Jose Ángel , mayor de edad, con D.N.!. nO NUM000 , vecino de Martos (Jaén), ha venido prestando sus servicios para la empresa S.G.S. Internacional Certification Services Ibérica, S.A., con la categoría profesional de titulado medio, cargo de Director Comercial de Zona Oriental de Andalucía (Jaén, Almería, Granada y Málaga), con una antigüedad de 7.04.2003, percibiendo un salario mensual de 3.630,77 Euros, con inclusión de parte proporcional de pagas extraordinarias, esto es, salario día de 121,02 #.

El actor fue contratado por la empresa demandada para el desarrollo de actividad comercial en Andalucía Oriental, captación de clientes, para desarrollo del área de certificación, coordinando equipo de auditores. Hizo auditorias esporádicas sólo si faltaban auditores.

El actor es diplomado en Ciencias Empresariales y tiene el título de auditorf consultor.

Rige entre las partes el Convenio Colectivo nacional de empresas de ingeniería y oficinas de estudios técnicos, BOE de 29.05.2008 . Tanto en el contrato de duración determinada, de 7.04.03, como en el indefinido de 1.10.2003 en la cláusula adicional es establece que el trabajador se compromete al cumplimiento de todo lo expresado en el Código de Etica de SGS, el cual fue entregado al actor con fecha de 11.05.2004. Doc.5 y 6 del ramo de prueba de la demandada, cuyo punto 3 fija como "Conflictos de interés", entre otros, prestar servicios a un cliente con el que el Grupo SGS tenga alguna participación comercial directa o indirecta y tener un cargo o empleo en la Empresa de un competidor o cliente, salvo en el ejercicio de funciones en el Grupo SGS.

SEGUNDO

El objeto social de la empresa demandada es "Certificación de sistemas de gestión de calidad de medio ambiente, de automoción, de sistemas de información, así como cualesquiera otros sistemas de gestión que estén sujetos a certificación. Certificación de productos y servicios, certificación de personas y realización de auditorias y controles independientes, etc".

TERCERO

Previamente al inicio de la relación laboral entre las partes, el actor había realizado trabajos para la demandada como auditor, al menos desde marzo de 2002. Estando el actor de alta como perito mercantil desde 31.10.2000.

CUARTO

El día 15.06.2007 el actor puso en conocimiento de la empresa demandada, doc.5 de la demanda "que a partir del próximo 2 de julio de 2007, causaré baja en la empresa debido a mi decisión de acogerme a una EXCEDENCIA por cuidado de mi hijo recién nacido (11 de Febrero de 2007)".

Petición que respondía a la necesidad de adaptar la vida profesional y familiar del actor y su esposa, con el cuidado del menor, una vez finalizada la excedencia para cuidado de hijo, de cuatro meses de duración, que había disfrutado la esposa, dado que el trabajo del actor le obligaba a continuos desplazamiento con pernocta en las provincias de las que era Director de Zona (Andalucía Oriental).

La esposa del actor, doña Melisa , es licencia en Ciencias Ambientales y presta servicios de consultoriafauditoría bajo el rótulo comercial QMC Asociados, de su propiedad, rótulo con el que el actor prestaba sus servicios antes de prestar servicios laborales para la demandada.

QUINTO

La empresa dirigió comunicación escrita al actor, doc.6 de la demanda, 29.06.07, con el siguiente tenor "se le concede una excedencia por cuidado de hijo por un periodo no superior a tres años, a partir del próximo día 1 de julio de 2.007,, siempre que esta excedencia no se utilice para prestar servicios que

signifiquen competencia con esta Empresa".

El actor remitió sendos correos electrónicos de fechas 16 y 20 de junio de 2007 en los que respondía a la empresa que entendía que no tiene pactado con la empresa exclusividad. Escrito que no recibe respuesta por parte de la empresa.

SEXTO

En las fechas coetáneas al inicio de la excedencia por parte del actor, como demuestran los correos electrónicos de los días 20 y 22 de julio de 2007, doc.2 del ramo de prueba del actor, existieron negociaciones entre el actor y la empresa demandada sobre la realización por parte del actor de trabajos para la misma, como freelance, mediante contrato de colaboración externa, que no prosperaron, sin que consten los motivos.

SÉPTIMO

Con fecha 5.05.08 la empresa dirige escrito al actor por el que le comunica que "La Dirección de la Empresa ha tenido conocimiento de que, durante el periodo en que ha estado en situación de excedencia por cuidado de hijos, usted ha venido prestando servicios en una empresa o negocio que incide en el mismo sector de actividad empresarial que su actividad en SGS ICS, S.A. ", concediéndole plazo de alegaciones.

El actor remitió escrito a la empresa poniendo en su conocimiento que con fecha de 17.07.07 había tramitado su alta en el RETA en el epígrafe de actividad de prestación de servicios derivados de calidad, medio ambiente y sosteniibilidad.

El día 7.06.2008 el actor recibió comunicación escrita de la empresa, doc.9 de la demanda, con el siguiente tenor "la Dirección de la empresa ha tomado la decisión de anular la excedencia concedida cancelando su derecho de reingreso y por lo tanto procede su baja en la mercantil SGS ICS, S.A., con efectos de la recepción del presente burofax", decisión que se apoya en: "actividad para el Centro Andaluz para la excelencia en la Gestión, a través de AGO consultores. Igualmente ha estado haciendo labores de consultoría, a través de QMC Asociados y Da. Melisa , llegando a recomendar el cambio de empresa certificadora de SGS ICS S.A. a ECA, con el evidente menoscabo económico que está suponiendo. En otra documentación más, obran en nuestro poder otros documentos en los que Ud. aparece como Auditor Jefe, en programas de auditoria de calidad, emitido por ECA CERT CERTIFICACIÓN, S.A. competidora directa de SGS, en ésta y otras actividades."

La carta no sitúa en el tiempo la infracción que atribuye al actor.

OCTAVO

El día 17.07.07 el actor se dio de alta en el RETA. El actor ha hecho auditorias de calidad esporádicas como freelance para ECACERT desde 17.07.07, en virtud de contrato civil de arrendamiento de prestación de servicios profesionales, como consultor para DHUL, TILSUR, SOPROAGRA, ICAROMOTOR, entre otras empresas, según libro de facturas expedidas, aportado a autos por el propio actor.

En algún caso, ha hecho auditorias de calidad y su esposa, de medio ambiente.

NOVENO

La empresa demandada presentó el 26.09.2006 una oferta para la certificación del sistema de gestión de acuerdo con las normas UNE-EN-ISO 9001:2000 UNE -EN-ISO 14001:2004 para la empresa Casa Chaida, S.L.L., la cual no llegó a materializarse, siendo realizado el informe de auditoria por el actor, como auditor jefe, el día 31.07.2007 y certificado por Eca Cert. Doc.21 y 22 del ramo de prueba de la empresa.

La empresa demandada presentó el 5.04.2006 una oferta para la certificación del sistema de gestión de acuerdo con las normas UNE-EN-ISO 9001:2000 para la empresa Grupo Dhul, S.L., la cual no llegó a materializarse, siendo certificado por Eca Cert. Doc.25 y 26 del ramo de prueba de la empresa.

La empresa demandada presentó el 13.06.2005 una oferta para la certificación del sistema de gestión de acuerdo con las normas UNE-EN-ISO 9001:2000 UNE - EN-ISO 14001:2004 para la...

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