STSJ Navarra 21/2008, 1 de Diciembre de 2008

PonenteFRANCISCO JAVIER FERNANDEZ URZAINQUI
ECLIES:TSJNA:2008:708
Número de Recurso24/2008
Número de Resolución21/2008
Fecha de Resolución 1 de Diciembre de 2008
EmisorSala de lo Civil y Penal

SENTENCIA Nº 21

EXCMO. SR. PRESIDENTE:

  1. JUAN MANUEL FERNÁNDEZ MARTINEZ

    ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

  2. FRANCISCO JAVIER FERNÁNDEZ URZAINQUI

  3. ALFONSO OTERO PEDROUZO

  4. MIGUEL ANGEL ABARZUZA GIL

  5. JOSÉ ANTONIO ÁLVAREZ CAPEROCHIPI

    En Pamplona, a uno de diciembre de dos mil ocho.

    Visto por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, integrada en la forma al margen indicada, el Recurso de Casación Foral nº 24/08, contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra el 1 de abril de 2008, en autos de Juicio Ordinario nº 382/06, (rollo de apelación civil nº 106/07) sobre impugnación de testamento por preterición, procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Tafalla, siendo recurrente la DEMANDADA Dña. María del Pilar , representada ante esta Sala por la Procuradora Dña. Yolanda Apezteguia Elso y dirigida por el Letrado D. Felix Apezteguia Elso y recurrido el DEMANDANTE D. Benjamín representado en este recurso por el Procurador D. José Manuel Irigaray Piñeiro y dirigido por la Letrada Dña. Maite Ganuza Monreal.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

La Procuradora Sra. Dª Isabel Ortueta Condón en nombre y representación de D. Benjamín en la demanda de juicio ordinario seguido en el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Tafalla contra Dª María del Pilar estableció en síntesis los siguientes hechos: el actor y sus hermanos de doble vínculo, Marta, Gema e Víctor son herederos de D. Luis Carlos , hermano fallecido de la demandada. D. Cornelio , quien falleció viudo el 4 de octubre de 2001 y Dª María del Pilar tuvieron otros nueve hijos además de D. Luis Carlos y de la demandada. Cuatro años después de su fallecimiento, el actor descubrió que su abuelo había otorgado testamento ológrafo en el año 1992 en el que había dejado todos sus bienes y los de su esposa fallecida a su hija, la ahora demandada, testamento que había sido autorizado a protocolizar por auto del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Pamplona, del que nunca tuvo conocimiento el demandante ni recibió ni él ni ninguno de sus hermanos, notificación alguna. En dicho testamento no se hace mención alguna al resto de los ocho hijos del finado que quedan por tanto preteridos, razón por la cual solicita la nulidad parcial de dicho testamento de conformidad con el art. 271 de la Compilación de Navarra y el art. 814 del Código Civil . Posteriormente, Dª María del Pilar otorgó escritura de aceptación de la herencia, disolución de la sociedad conyugal y adjudicación el 27 de octubre de 2004 cuya impugnación también se solicita en este escrito. Después de alegar los fundamentos jurídicos que estimó oportunos terminaba suplicando "se dicte sentencia por la que: a) Se declare la nulidad parcial del testamento ológrafo otorgado por Don Cornelio a favor de Dña. María del Pilar el 4 de octubre de 1992, protocolizado mediante escritura otorgada en Pamplona el 27 de octubre de 2004 ante el Notario Don Javier Castiella Rodriguez al núm. 2470 de su Protoloco. b) Se declare la nulidad parcial de la escritura de aceptación de herencia, disolución de sociedad conyugal y adjudicación, otorgada por Dña. María del Pilar , el 27 de octubre de 2004 ante el notario Don Javier Castiella al núm. 2471 de su protocolo, reduciéndose de la herencia de doña María del Pilar una novena de todos los bienes del finado Cornelio y su esposa doña Leticia . c) Se declare herederos de una novena parte de la herencia de Don Cornelio y Doña Leticia a los cuatro hijos del fallecido Diego : Don Benjamín , Doña Marta , Doña Gema y Don Víctor , por cuartas e iguales partes indivisas. d) Se declare que una novena parte de la totalidad de los bienes del causante Don Cornelio y Doña Leticia , pertenecen a Don Benjamín , Doña Marta , Doña Gema y Don Víctor , por cuartas e iguales partes indivisas, tanto de los bienes que constan en la relación del numeral noveno de la presente demanda, como de cualquier otro que conste en la escritura de aceptación de herencia, disolución de sociedad conyugal y adjudicación, otorgada por Doña María del Pilar el 27 de octubre de 2004 ante el Notario Don Javier Castiella al núm. 2471 de su Protocolo. e) Se comunique la Sentencia firme que se dicte al notario de Pamplona Don Javier Castiella Rodriguez, y al Registro General de actos de última voluntad, para que se haga constar en forma el vicio de nulidad de que adolece el referido testamento.Todo ello con imposición de costas a la parte demandada. f) con imposición de costas a la demandada".

SEGUNDO

Admitida a trámite la demanda y emplazada la demandada, compareció el Procurador Sr. D. Alfonso Irujo Amatria en nombre y representación de Dª María del Pilar , oponiéndose a la misma en base a unos hechos que resumidamente son los siguientes: se desconoce si el actor tenía conocimiento o no del testamento ológrafo otorgado por su abuelo pero resulta extraño que durante cuatro años y viviendo en Mendigorría, no se hubiera preocupado de averiguar la herencia del mismo. El testamento ológrafo es una disposición testamentaria perfectamente válida en nuestro Derecho Foral y el expediente de protocolización del testamento se desarrollo en la más absoluta legalidad. El contenido del testamento ológrafo resulta clarísimo ya que conociendo lógicamente la existencia de todos sus hijos instituyó heredera universal de todos sus bienes y los de su esposa a su hija Dª María del Pilar , por lo que no cabe al respecto ninguna nulidad parcial del mismo de conformidad con la Ley 271 de la Compilación de Derecho Foral de Navarra . Después de alegar los fundamentos jurídicos que estimó oportunos terminaba suplicando se dicte sentencia por la que desestimando íntegramente la demanda se absuelva a mi mandante de todas y cada una de las pretensiones deducidas en el suplico de la demanda, con expresa condena en costas al demandante.

TERCERO

Por el Juzgado de 1ª Instancia se dictó sentencia en fecha 27 de diciembre de 2006 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Se desestima la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra.Ortueta, en nombre y representación de Don Benjamín , con expresa imposición de costas a la parte actora".

CUARTO

Interpuesto recurso de apelación contra la referida sentencia, la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Navarra dictó nueva resolución en fecha 1 de abril de 2008 , cuya parte dispositiva dice textualmente: "Que estimando parcialmente el recurso formulado por la procuradora Dª Isabel Ortueta Condon, en nombre y representación de D. Benjamín , frente a la sentencia de fecha 27 de diciembre de 2006, dictada por la Sra. Juez Sustituta del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Tafalla , en autos de procedimiento ordinario nº 382/06, debemos revocar y revocamos la citada resolución y en su lugar se dicta la presente por la que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por la procuradora Dª Isabel Ortueta Cordon, en la representación indicada, debemos declarar y declaramos la nulidad parcial del testamento ológrafo de fecha 9 de agosto de 1992, otorgado por D. Cornelio , en lo relativo a la institución que como heredera universal hace en la persona de Dª María del Pilar . Como consecuencia de lo anterior procederá la apertura de la sucesión forzosa, que prevé la Ley 300 del Fuero Nuevo . Procede desestimar, sin que ello suponga prejuzgar el resto de las peticiones deducidas en el suplico de la demanda, a quedeberán ser planteadas, en su caso, en el correspondiente expediente de sucesión "ab intestato".No procede hacer expresa imposición de costas en ambas instancias".

QUINTO

Preparado recurso de casación contra dicha resolución por la parte demandada, éste se interpuso posteriormente dentro del plazo legal en base a los dos siguientes motivos: Primero: al amparo de lo dispuesto en el art. 469.1.2º de la LEC se denuncia la infracción de los arts. 216 y 218 de la LEC. Segundo : al amparo de lo dispuesto en el art. 477.1º LEC por infracción de las Leyes 149, 193, 267, 268 y 271 del Fuero Nuevo de Navarra.

SEXTO

Por auto de fecha 17 de junio de 2008 dictado por esta Sala , se acordó declarar la competencia de la misma y admitir el recurso de casación interpuesto, así como los dos motivos que en el mismo se articulan. En trámite de impugnación, la parte recurrida se opuso a dicho recurso solicitando su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida con imposición de costas al recurrente.

SÉPTIMO

El día 23 de octubre de 2008, tuvo lugar la vista del recurso, en la que los letrados de las partes informaron en apoyo de sus respectivas pretensiones, en concordancia con lo alegado en los escritos antes referenciados,

OCTAVO

En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia, sobrepasado en uns dias ante la ausencia sucesiva por permiso reglamentario de distintios componentes de la Sala.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JAVIER FERNÁNDEZ URZAINQUI.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

Los antecedentes de la controversia y su resolución en la instancia.

Don Cornelio , de vecindad civil navarra, falleció en Pamplona el 4 de octubre de 2001 en estado de viudo de doña Leticia , con quien había tenido once hijos. Uno de ellos, don Luis Carlos , falleció el 12 de marzo de 1996, habiendo dejado de su matrimonio cuatro hijos, entre los que se encuentra el hoy demandante-recurrido, don Benjamín , declarado con sus otros tres hermanos heredero legal de su fallecido padre por acta notarial de 11 de junio de 1996.

Consta asimismo en autos -por expresa conformidad de las partes- que otros dos hijos del matrimonio Cornelio , don Jesús y doña Josefina Jimena, murieron a los pocos meses de...

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