STSJ Andalucía 2739/2008, 8 de Octubre de 2008

PonenteFERNANDO OLIET PALA
ECLIES:TSJAND:2008:8279
Número de Recurso2039/2008
ProcedimientoSOCIAL
Número de Resolución2739/2008
Fecha de Resolución 8 de Octubre de 2008
EmisorSala de lo Social

SENTENCIA NÚM. 2739/2008

ILTMO. SR. D. ANTONIO ANGULO MARTÍN

PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JUAN CARLOS TERRÓN MONTERO

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a ocho de octubre de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación núm. 2039/08, interpuesto por EXCMO. AYUNTAMIENTO DE MOTRIL contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. UNO de MOTRIL en fecha 11 de abril de 2.008 ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. FERNANDO OLIET PALÁ.

ANTECEDENTES DE HECHO
Primero

En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Dª Francisca en reclamación sobre DESPIDO contra EXCMO. AYUNTAMIENTO DE MOTRIL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 11 de abril de 2.008 , por la que desestimando la excepción de incompetencia de jurisdicción formulada por el EXCMO AYUNTAMIENTO DE MOTRIL y rechazando la concurrencia de la caducidad alegada por dicho organismo. Debía estimar y estimaba la demanda formulada por Dª. Francisca contra el EXCMO AYUNTAMIENTO DE MOTRIL, declarando la improcedencia del cese notificado a la actora el 11-1-2008, condenando al EXCMO AYUNTAMIENTO DE MOTRIL a estar y pasar por esta declaración y a que en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente resolución, opte entre readmitir al actor en su puesto de trabajo o abonarle una indemnización en cuantía de

5.454,00 €. En todo caso y cualquiera que sea el sentido de la opción la condena abarcará, además, el abono de los salarios dejados de percibir, a razón de 10,10 € diarios, condena que abarcara desde el12-1-2008 hasta el día de la notificación de la presente sentencia, todos inclusive.

Se advierte a la condenada que se entenderá que se efectúa la opción en favor de la readmisión, salvo que efectúe opción expresa a favor de la indemnización, mediante escrito o comparecencia ante la Secretaría del Juzgado de lo Social, en plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia que declare el despido improcedente, sin esperar a la firmeza de la misma.

Segundo

En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

  1. - Sobre el vínculo existente entre las partes y sobre la baja de la actora en la Banda de Música del Ayuntamiento de Motril:

    I-. La actora formó parte de la Banda de Música del Ayuntamiento de Motril desde el 1-2-1996, siendo su especialidad la de saxofón alto. Consecuencia de dicha vinculación la demandante ha venido recibiendo mensualmente y de forma regular la cantidad promediada de 279 €, así como dos retribuciones extraordinarias en los meses de junio y diciembre. En el mes de julio/2007 la demandante recibió la cantidad de 285 €, en el de agosto/2007 0,1 € al serie descontados por faltas de asistencia 284,99 €, en septiembre/2007 285 € y en el mes de octubre de/2007 285 €. A partir del 1-11-2007 ya no recibió cantidad alguna.

    II-. La actora estaba obligada a acudir 2 veces por semana a los ensayos organizados por el director de la Banda (normalmente martes y viernes) y a las actuaciones a las que fuese requerida por el propio director. Los uniformes que utilizaba la actora en las actuaciones eran propiedad del Ayuntamiento, así como los instrumentos de música, siendo de cuenta del Ayuntamiento los gastos de desplazamiento cuando las actuaciones se realizaban fuera del municipio de Motril. La demandante estaba obligada a firmar en las hojas de asistencia a ensayos y actuaciones, siendo las actuaciones decididas por el Ayuntamiento de Motril que cobraba por las mismas cuando era requerida la actuación de la Banda por otros municipios. La demandante debía justificar sus ausencias.

    III-. La demandante no cumplió con su obligación de asistencia en los siguientes días:

    7, 27 y 31 de julio de 2007, todo el mes de agosto de 2007 salvo los días 15 y 31, en el mes de septiembre de 2007 a partir del día 21, no volviendo hasta el día 11 de enero de 2008, fecha en la que el director le comunicó verbalmente que la Junta de Gobierno Local había acordado, el 26-10-2007, darle de baja en la Banda de Música Municipal. La demandante comunicó al director que se iba a ausentar por motivos laborales y que estaría un tiempo sin venir, lo que el director puso en conocimiento de las autoridades municipales. El 26-10-2007, la Junta de Gobierno Local decidió la baja de la actora en la Banda de música como consecuencia de sus reiteradas faltas de asistencia a actuaciones y ensayos durante los meses de julio, agosto y octubre de 2007, este acuerdo no fue notificado por escrito a la demandante.

    IV-. La actora no ha ostentado la condición de representantes de los trabajadores, no estando dada de alta en Seguridad Social.

  2. - Formalidades del procedimiento y proceso:

    I-. Se interpuso reclamación previa en fecha 25-1-2008 que fue desestimada por silencio administrativo, interponiéndose demanda por despido el 27-2-2007.

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Excmo. Ayuntamiento de Motril, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS
PRIMERO

Contra la sentencia que ha calificado la decisión del director de la Banda de Música Municipal del Ayuntamiento de Motril de comunicar verbalmente a la actora el 11 de enero de 2008, que la Junta de Gobierno en acuerdo de 26 de octubre de 2007 había decidido darle de baja en dicha Banda, como despido improcedente con las consecuencias inherentes a dicha calificación, se alza el Ayuntamiento recurrente, dedicando el primer motivo, por el cauce del artículo 191 b) de la LPL , a que se recoja un nuevo hecho probado, bien bajo el número Primero V, o como adición al II, para que se complete su contenido con lo siguiente:"La actora y otros componentes de la Banda de Música del Ayuntamiento de Motril cuando han dado explicaciones de por qué no han acudido a algunas de las actuaciones de dicha agrupación han manifestado que les ha coincidido con horario de su trabajo y que no han podido abandonarlo, llegando incluso la propia actora a exponer mediante escrito de 24 de agosto de 2007, que como le había coincidido con una reunión familiar y como piensa que no es obligatoria la asistencia que decidió acudir a dicha reunión, y que por haber faltado (la mayoría de los días por motivos de trabajo) que no esperaba que por eso la...

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