STSJ Andalucía 914/2004, 30 de Junio de 2004

PonenteMARIA ROSARIO CARDENAL GOMEZ
ECLIES:TSJAND:2004:3826
Número de Recurso1352/2003
ProcedimientoCONTENCIOSO
Número de Resolución914/2004
Fecha de Resolución30 de Junio de 2004
EmisorSala de lo Contencioso

SENTENCIA Nº 914 DE 2.004

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. MÁLAGA

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:

PRESIDENTE

D. JOAQUÍN GARCÍA BERNALDO DE QUIRÓS

MAGISTRADOS

D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA

DÑA. MARIA ROSARIO CARDENAL GÓMEZ

D. LORENZO PÉREZ CONEJO

_________________________________________

En la Ciudad de Málaga a Treinta de Junio de dos mil cuatro.-Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, constituida para el examen de este caso, ha pronunciado en nombre de S.M. el REY, la siguiente Sentencia en el recurso contencioso-administrativo número 1352 de 2003, interpuesto por IBERDROLA S.A., Representado por el Procurador ANTONIA DUARTE GUTIÉRREZ DE LA CUEVA , contra AYUNTAMIENTO DE MÁLAGA, representada por el Procurador JOSÉ MANUEL PÁEZ GÓMEZ.

Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. MARIA ROSARIO CARDENAL GÓMEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Por el procurador Duarte Gutiérrez de la Cueva, en representación de Iberdrola S.A., se interpuso recurso contencioso-administrativo contra Ordenanza nº 41 del Ayuntamiento de Málaga, registrándose el recurso con el número 1352/2003 y de cuantía indeterminada.

SEGUNDO

Admitido a trámite, anunciada su incoación y recibido el expediente administrativo se dio traslado a la parte actora para deducir demanda, lo que efectuó en tiempo y forma mediante escrito, que en lo sustancial se da aquí por reproducido, y en el que se suplicaba se dictase sentencia por la que se estimen sus pretensiones.

TERCERO

Dado traslado al demandado para contestar la demanda, lo efectuó mediante escrito, que en lo sustancial se da por reproducido en el que suplicaba se dictase sentencia por la que se desestime la demanda.

CUARTO

Por ninguna de las partes se ha solicitado el recibimiento del pleito a prueba, y no siendo necesaria la celebración del vista pública, pasaron los autos a conclusiones, que evacuaron las partes en tiempo y forma mediante escritos que obran unidos a autos, señalándose seguidamente día para votación y fallo.

QUINTO

En la tramitación de este procedimiento se han observado las exigencias legales.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS
PRIMERO

Se impugna en el presente Recurso Contencioso-Administrativo la Ordenanza nº 41 del Ayuntamiento de Málaga de Tasas por Utilización Privativa o Aprovechamiento Especiales Constituidos en el Subsuelo, Suelo o Vuelo de la Vía Pública Municipal o Terrenos de Uso Público, siendo la recurrente la mercantil IBERDROLA, S.A.

La pretensión que se ejercita es el dictado de Sentencia que:

Primero

Que anule la modificación de la Ordenanza núm. 41, Tasas por Utilización Privativa o Aprovechamientos Especiales Constituidos en el Subsuelo, Suelo o Vuelo de la Vía Pública Municipal o Terrenos de Uso Público, publicada por el Ayuntamiento de Málaga en el Boletín oficial de la Provincia número 61, de fecha 31 de marzo de 2003, por incumplimiento de los requisitos exigidos legalmente para la modificación de la citada Ordenanza número 41.

Segundo

Que declare la nulidad de pleno derecho de la Disposición final, que dispone la aplicación retroactiva con efecto 1 de enero de 2003 de la citada Ordenanza núm. 41.

Tercero

Que subsidiariamente declare la nulidad de pleno derecho de la Ordenanza Fiscal núm. 41, en cuanto somete a las empresas comercializadoras a la condición de sujeto pasivo del régimen especial.

Cuarto

Que declare la incompatibilidad del gravamen previsto en el artículo 24.1 c) LRHL e incorporado a la ordenanza fiscal con el artículo 33.1 de la Sexta Directiva del Consejo 77/388/CEE, de 17 de mayo de 1977 , en materia de harmonización de las legislaciones de los Estados miembros relativas a los impuestos sobre el volumen de negocios. Sistema común al Impuesto sobre el Valor Añadido: base imponible uniforme.

Por la Corporación demandada se solicita el dictado de sentencia desestimatoria del recurso por ser ajustada a derecho la Ordenanza impugnada.

Los argumentos invocados por la recurrente en apoyo de tales peticiones fueron:

a)Aplicación con retroacción absoluta y prohibida de la Ordenanza Fiscal.

b)Disconformidad con el ordenamiento jurídico interno y comunitario del sometimiento de las empresas comercializadoras de energía eléctrica al régimen especial de cuantificación de la tasa impugnada.

Por su parte, la Administración Local demandada, vino a oponer la desestimación del recurso entablado, en base a las siguientes razones:

a)La norma legal que permite la retroactividad, no proscrita "per se" por la Constitución, está perfectamente clara y lo que ha hecho el Ayuntamiento no ha sido más que hacer uso de tal habilitación legal.

b)El artículo 5. 2 de la Ordenanza reproduce fielmente el artículo 24. 1. c) de la L.R.H.L ., en su redacción dada por la Ley 51/2.002 .

c)En orden a la constitucionalidad de la norma, no corresponde a la demandada hacer una defensa en tal sentido, siendo competencia de la Sala plantear la cuestión de inconstitucionalidad sobre la norma, si lo estima oportuno.

d)Igualmente es improcedente, por infundada, la petición realizada por el recurrente en orden a la prejudicialidad ante el Tribunal Superior de Justicia de las Comunidades Europeas, incumbiendo a la Sala, si ve indicios de incompatibilidad, realizar tal planteamiento.

SEGUNDO

En orden a la aplicación retroactiva desde el 1 de enero de 2003, del régimen especial de la Ordenanza Fiscal, la Disposición Final 2ª de la citada Ley determina que la misma entraría en vigor en tal fecha, siendo así que expresamente la Disposición Transitoria Quinta, autoriza a los Ayuntamientos a aplicar las modificaciones que contiene para el ejercicio de 2.003, siempre y cuando aprueben el Texto definitivo de las nuevas Ordenanzas Fiscales publicándolo en el Boletín Oficial correspondiente, antes del 1 de abril de 2.003. La Corporación demandada se acogió a tal facultad, actuando conforme a derecho, como se ha dicho en Fundamento Jurídico anterior. Por consiguiente, la...

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