STSJ Comunidad de Madrid 34/2005, 24 de Enero de 2005
| Ponente | JOSE RAMON FERNANDEZ OTERO |
| ECLI | ES:TSJM:2005:485 |
| Número de Recurso | 772/2002 |
| Número de Resolución | 34/2005 |
| Fecha de Resolución | 24 de Enero de 2005 |
| Emisor | Sala de lo Social |
Sentencia nº 34/05
C.M.
Ilmo.Sr.D. JOSE RAMON FERNANDEZ OTERO
Presidente
Ilma.Sra.Da.JOSEFINA TRIGUERO AGUDO
Ilma.Sra.Da.EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA
En Madrid, a veinticuatro de enero de dos mil cinco
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el recurso de suplicación nº 772/02 interpuesto por D. Marcial Amor Pérez, letrado, en representación de DOÑA Cecilia , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 19 de los de MADRID, en los Autos nº 725/01 , ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE RAMON FERNANDEZ OTERO
Que según consta en los autos nº 725/01 del Juzgado de lo Social nº 19 de los de Madrid
, se presentó demanda por DOÑA Cecilia , contra INSS Y TGSS, en materia de viudedad, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en fecha 15 de noviembre de 2001 , cuyo falloes del siguiente tenor literal:
Que 1) desestimando la demanda formulada por DOÑA Cecilia contra el INSS y TGSS, debo absolver y absuelvo a los demandados de los pedimentos formulados en su contra y 2) estimando la reconvención formulada contra la actora por las Entidades Gestoras, debo condenar y condeno a la demandante a que reintegre a INSS y TGSS la suma de 1.051.248 pts. En concepto de prestaciones indebidamente percibidas.
En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:
" 1.- La actora obtuvo del INSS una pensión de viudedad consistente en el 45 % de su base reguladora de 122.567.- -ptas/mensuales, por Resolución del INSS de 5 DIC. 1991, tras la muerte de su esposo en Accidente de Trabajo.
2-PorResoluciónde19octubre92 la Dirección provincial del INSS declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de Seguridad en el trabajo, ordenando el incremento de las prestaciones de Seguridad Social-derivadas del Accidente de Trabajo en un 40 % con cargo exclusivo a las empresas "Gestión de Inmuebles PROMAR SA" y "ESTRUCTURAS CALLE SA", lo que supuso una cantidad adicional de 21.901.- ptas/mes.
3-El INSS, siguiendo una práctica tradicional provocada por el criterio jurisprudencial existente antes del año 93 procedió a anticipar a la actora el mencionado recargo y mientras tanto las empresas impugnaron judicialmente la Resolución del INSS que les imputaba responsabilidad en dicho recargo, a través de demanda que fue desestimada por el Juzgado Social 3]. en Sentencia de fecha 20 de abril 93 , sentencia que fue recurrida y revocada parcialmente por el TSJ Madrid en Sentencia de 6 de abril 94 , que eximió del recargo a Gestión de Inmuebles PROMAR SA, quedando como único responsable la empresa "Estructuras Calle SL".
4-Efectuada por la TGSS las actuaciones necesarias para alcanzar el cobro del citado recargo, resultó la deuda declarada como "crédito incobrable" en resolución de 7-5--01 (folios 146 y2 147 del expediente).
5-Mientras tanto la actora había formulado demanda con fecha 17 de Julio 00 en reclamación de indemnización de daños y perjuicios por la muerte en Accidente de Trabajo de su esposo, que correspondió al Juzgado Social 28 y fue desestimada-en Sentencia de 4 de abril 2001 (autos 457/00 , folio 127 y s. s. de-autos).
6-Confecha27-6-01elINSS emitió Propuesta de Resolución sobre Revisión de Prestación de viudedad (folio fl4 de autos) acordando la suspensión del abono del recargo e interesando la devolución de lo percibido por tal concepto en los últimos cuatro años, lo que asciende a la cuantía de 1.051.248-- ptas (período de 1-7-97 a 30-6-2001 ), que se elevó a definitiva tras las alegaciones de la interesada, por Resolución de 14-8-01, que fijaba el porcentaje de descuentos de sus pensión en adelante para compensar su deuda, a razon de 17.520 pts./mes durante 60 meses en aplicacion del RD 148/96 .
7.- La actora formulo reclamación previa que fue desestimada expresamente y que informaba a la actora de que una vez planteada la demanda "se formulara demanda reconvencional en reclamación de las cantidades indebidamente percibidas al amparo de lo dispuesto en el num 2 del art. 85 de la LPL ".
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por D. Marcial Amor Pérez, letrado, en representación de DOÑA Cecilia , no siendo impugnado de contrario . Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución.
Frente a la sentencia de instancia se alza en suplicación la actora articulando dos motivos de recurso. El primero insta la adición al ordinal 6º del factum de un extremo que diga "cantidad esta última a descontar de la pensión de viudedad, de 75.011 pts. Al mes, que la actora percibe actualmente" lo que al no ser objeto de polémica no hay inconveniente en acepta.
A continuación y por el cauce formal del art. 191 c) de la LPL articula tres motivos íntimamente relacionados. El primero ya ha sido resuelto por la Sala 4ª del T.S. en sentencia de 22-4-04 de la que obra certificación en el procedimiento. Los otros dos motivos -tercero y cuarto dejados imprejuzgados, de modo expreso, por la referida sentencia- se argumentan en relación de subsidiaridad, en el tercero se denuncia lainfracción del art. 2-3 del Código Civil por entender que la exigencia de devolución de prestaciones abonadas supone una aplicación retroactiva de la modificación del art. 45 impuesta por la Ley 66/97 -que entró en vigor el 1-1-98 conforme al D. 1.7ª- pues con anterioridad la jurisprudencia limitaba la retroactividad a la devolución de los últimos "tres meses" S.T.S. 6.3.97 (art. 2254 ) y en el cuarto se denuncia la infracción del art. 607-1 de la Ley 1/2000 respecto al límite del embargo.
El motivo tercero, relativo a la exclusión de la devolución del periodo comprendido entre el 1-7-97 y el 31-12-97 debe estudiarse en relación con la problemática relativa a la incidencia del cambio jurisprudencial en los efectos de la demanda reconvencional, que aparecen referidos en el fundamento de derecho 3º y de la sentencia. Y es que la sentencia citada del T.S. resuelve consolidando el criterio jurisprudencial en orden a que las entidades gestoras de la S.S. no tienen obligación de anticipar el recargo de las prestaciones del art. 93-2 -hoy 123-2- de la LGSS - y esta decisión es la que ordena acatar este Tribunal, pero no se pronuncia -ya que no fue el objeto del recurso de unificación sobre la cuestión de los efectos retroactivos de la decisión de la S.S. de suspender el pago...
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