STSJ Comunidad de Madrid 794/2004, 27 de Septiembre de 2004
| Ponente | JUAN MIGUEL TORRES ANDRES |
| ECLI | ES:TSJM:2004:11714 |
| Número de Recurso | 524/2004 |
| Número de Resolución | 794/2004 |
| Fecha de Resolución | 27 de Septiembre de 2004 |
| Emisor | Sala de lo Social |
SENTENCIA: 00794/2004
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA
Recurso número: 524/04
Sentencia número: 794/04
F.
Ilmo. Sr. D. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO
-PRESIDENTEIlmo. Sr. D. JUAN JOSÉ NAVARRO FAJARDO
Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS
En la Villa de Madrid, a VEINTISIETE DE SEPTIEMBRE DE DOS MIL CUATRO, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal
Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978 ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el recurso de suplicación número 524/04, formalizado por el Sr/a. Letrado/a D. ALBERTO SALVÁN SÁEZ, en nombre y representación de Pedro Francisco contra la sentencia de fecha VEINTIOCHO DE JULIO DE DOS MIL TRES, dictada por el Juzgado de lo Social número 14 de MADRID en sus autos número 85/02 , seguidos a instancia de la parte RECURRENTE frente a Comunidad de Madrid, en reclamación deDERECHOS -DECLARACIÓN DE INCOMPATIBILIDAD-, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes
Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.
En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
El actor, D. Pedro Francisco , prestaba servicios como personal laboral fijo para el Organismo Autónomo Servicio Regional de Bienestar Laboral de la. Comunidad Autónoma de Madrid como Médico Geriatra en la Residencia PP.MM. "Manoteras".
Previo informe de fecha 1-12-2000 "sobre la posibilidad de contratar con la. Administración Pública demandada, la entidad Geriser Madrid S.L", que fue emitido por la Letrada- Jefe del servicio jurídico de la Consejería de Servicios Sociales, la Mesa de Contratación acordó el 5-12-2000 proponer la declaración de desierta del lote 4. En dicho informe se expresó lo siguiente: "En el presente supuesto D. Pedro Francisco incurriría si prosperase la contratación en una incompatibilidad a tenor de lo dispuesto en los Arts. 11 y 12 de la Ley 53/1984, de 26 de Diciembre , por cuanto es administrador solidario de GERISER MADRID S.L., no exigiéndose, según reiterada Jurisprudencia (entre otras Sentencia de la sala 3ª, de 15 de Diciembre de 1999 ), que sean la totalidad de los Administradores de la persona jurídica los que se encuentren incursos en alguna causa de incompatibilidad.
Chocaría con la máxima transparencia que debe exigirse a la contratación pública que un médico geriatra al servicio de la Administración contrate con la misma gestión de un servicio público de atención a personas mayores, por medio de una empresa de la que es administrador solidario y titular del 35% de las participaciones sociales".
El actor era Administrador solidario de la sociedad "Geriser Madrid S.L." (en la que era titular del 35% de las participaciones sociales), la cual presentó oferta para la adjudicación del lote 4 del expediente 84/2000 SS Contrato de Gestión de Servicio Público, modalidad concierto, denominado "Atención a personas mayores en centros de atención diurna/cinco lotes)", publicado por la Consejería de Servicios Sociales.
La Sociedad "Geriser Madrid S.L." tiene por objeto social, entre otros, "la prestación de servicios socio-sanitarios por medio de la gestión de centros propios y ajenos tanto de carácter privado como público; Residencia, Centros de Día, Centro de rehabilitación diurno así como servicio de atención domiciliaria, bien de forma directa mediante recursos técnicos y humanos propios, o a través dé terceros".
Por escrito de fecha 20-02-2001, el Servicio Regional de Bienestar Social participó a la Dirección General de la Función Pública que el actor ejercía el cargo de Administrador de la empresa "Geriser Madrid S.L.", la cual había presentado la oferta para la adjudicación del citado contrato.
El 6-3-2001, el Director General de la Función Pública dirigió al Gerente del Servicio Regional de Bienestar Social oficio significando lo siguiente:
"1. Realizadas las oportunas comprobaciones se ha verificado que D. Pedro Francisco no ha solicitado ni tiene concedida autorización para el ejercicio de ningún tipo de actividad pública o privada.
-
Conforme se deduce de la documentación que se acompaña y más concretamente de la copia de la escritura de constitución de la sociedad mercantil de responsabilidad limitada "Geriser Madrid S.L.", D. Pedro Francisco suscribió 3.500 de las 10.000 participaciones sociales que constituyen el capital de la empresa y ostenta la condición de administrador solidario de la Sociedad, actividades sujetas al régimen que establece el capítulo IV de la Ley 53/1984, de 26 de Diciembre , de Incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones Públicas.
Lo anteriormente expuesto contiene elementos suficientes para concluir que D. Pedro Francisco podría haber incurrido en responsabilidad disciplinaria, al estar tipificada como falta muy grave, en el artículo74 2.c.8. Convenio Colectivo vigente, "el ejercicio de actividades privadas o públicas, sin haber solicitado y obtenido autorización de compatibilidad, al órgano competente para su concesión". Esta responsabilidad debería serle exigida mediante la tramitación del correspondiente expediente disciplinario a incoar por el órgano que ostente esta competencia.
-
Al margen de lo anteriormente expuesto por esta Dirección General, en el ejercicio de las atribuciones que tiene encomendadas, se va a proceder de oficio a la tramitación del correspondiente expediente de incompatibilidades".
La Dirección General de la Función Pública dictó resolución el 12-3-2001 por la que iniciaba de oficio el correspondiente expediente de incompatibilidades por actividad pública o privada.
Por Orden n° 937/01 de fecha 24-5-2001 se acordó declarar incompatible el desempeño del puesto de trabajo ocupado por el actor, con el desempeño de su cargo de Administrador Solidario de la empresa "Geriser Madrid S . L.".
Asimismo, por resolución 2096/01 de la Gerente del Servicio Regional de Bienestar Social de fecha 19-6-2001, se procedió a incoar expediente disciplinario al actor, y el 10-10-2001 el Consejo de Administración del Servicio Regional de Bienestar Social dictó Acuerdo por el que se le impuso al actor la sanción de traslado forzoso sin indemnización, como responsable de la comisión de una falta muy grave, traslado que se realizó a la Residencia de Mayores Nuestra Señora del Carmen con efectos del 1-11-2001.
Habiendo presentado el actor la correspondiente demanda impugnando dicha sanción, por sentencia del Juzgado de lo Social n° 13 de los de Madrid de 26-3-2002 , cuyo contenido se da por reproducido, se declaró nula la sanción impuesta al demandante.
A su vez, habiendo interpuesto el actor recurso contencioso-administrativo contra la antecitada Orden n° 937/01, por auto del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n° 12 de Madrid de fecha 17-12-2001 se dispuso la suspensión de la ejecución del acto administrativo objeto de recurso. Posteriormente, por auto del propio Juzgado de 11-1-2002 , cuyo contenido se tiene por reproducido, se declaró la falta de jurisdicción de dicho orden para conocer de la causa.
D. Pedro Francisco procedió en fecha 28-6-2001 a vender las 12.700 participaciones sociales que poseía de Geriser Madrid, S.L., otorgándose escritura pública de dicha compra-venta en fecha 20-11-2001, cuyo contenido se da por reproducido. Previamente, D. Pedro Francisco había presentado su dimisión como administrador solidario de Geriser Madrid, S.L., aceptándose su dimisión en Junta General Extraordinaria de 13-9-2001, y elevándose a públicos los acuerdos sociales adoptados en dicha Junta en escritura pública otorgada el 27-11- 2001, cuyo contenido se tiene por reproducido.
El actor ha agotado la vía administrativa.
En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:
"Que desestimando la demanda interpuesta por D. Pedro Francisco contra la Comunidad de Madrid, debo absolver y absuelvo a la parte demandada de los pedimentos de la misma."
Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte DEMANDANTE, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.
Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha VEINTIOCHO DE ENERO DE DOS MIL CUATRO, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación forma.
Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en OCHO DE SEPTIEMBRE DE DOS MIL CUATRO, señalándose el día...
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SAN, 5 de Julio de 2012
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