STSJ Galicia 8/1999, 29 de Abril de 1999
| Ponente | PABLO SAAVEDRA RODRIGUEZ |
| Número de Recurso | 38/1998 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 8/1999 |
| Fecha de Resolución | 29 de Abril de 1999 |
| Emisor | Sala de lo Civil y Penal |
SENTENCIA NÚM. 8
PRESIDENTE: Excmo. Sr.
Don José Ramón Vázquez Sandes
MAGISTRADOS: Ilmos. Sres.
D. Juan José Reigosa González
D. Juan Carlos Trillo Alonso
D. Pablo Saavedra Rodríguez
D. Pablo A. Sande García
-------------------------A Coruña, veintinueve de abril de mil novecientos noventa y nueve.
La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, integrada por los
magistrados que se citan al margen, ha visto el recurso de casación numero 38 de 1998
interpuesto, en nombre y representación de doña María Inés , por el procurador D. José
Lado París, bajo la dirección del letrado D. Miguel A. Fernández López, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de A Coruña el 19 de octubre de 1998 , en el rollo numero 1442/1998,
conociendo en apelación de los autos de juicio de cognición número 212/97, seguidos en el
Juzgado de Primera Instancia número dos de Corcubión, sobre servidumbre de pasa, siendo
recorrida la demandante doña Sonia , representada por el procurador D. Rodrigo de
Santiago Zarco y asistida por el letrado D. Manuel Trille Freire.
Es ponente el Ilmo. Sr. D. Pablo Saavedra Rodríguez.
La aquí recorrida formuló demanda de juicio de cognición ante el Juzgado de PrimeraInstancia de Corcubión en fecha de 26 de septiembre de 1997, que fue repartida al Juzgado numere dos, y en la que terminó solicitando que se dictase sentencia en la que se declare que la finca de la actora descrita en el hecho primero de la demanda no esta gravada con servidumbre de paso en favor de la finca de la demandada delimitada en el hecho segundo; condenando a la demandada a que se abstenga de pasar sobre la finca de la demandante y al pago de las costas.
Admitida la demanda y emplazada la demandada, compareció oponiéndose a ella y alegó falta de legitimación activa y de acción, y a la adquisición de servidumbre de paso, conforme al artículo 25 de la Ley de derecho civil de Galicia 4/1995 , y en todo case por prescripción inmemorial, por lo que solicitó la desestimación de la demanda.
A continuación se practicaron las pruebas admitidas de las propuestas por las partes, con el resultado que consta en las actuaciones.
Con fecha de 31 de marzo de 1998 se dictó sentencia con la siguiente parte dispositiva:
Que desestimando la demanda formulada por el procurador Sr. Leis Rial en nombre y representación de doña Sonia contra daña María Inés , debe absolver y absuelvo a la citada demandada de todas los pedimentos contra ella deducidos, imponiendo las costas procesales a la parte demandante.
Contra la anterior sentencia, la parte demandante interpuso recurso de apelación en el que solicitó la revocación de la misma, y dado traslado a la parte contraria de dicha recurso, se opuso al mismo, y solicitó la confirmación de la sentencia de primera instancia.
Para la deliberación y Fallo se señaló, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de A Coruña, el día 13 de octubre de 1998 y con fecha del día siguiente se dictó sentencia, cuya parte decisoria dice lo siguiente:
Con estimación del recurso de apelación interpuesto, debemos revocar y revocamos la sentencia recorrida, dictada par el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Corcubión, y en su lugar dictamos otra, en virtud de la cual debemos declarar y declaramos que la finca de la actora Sonia , descrita en el hecha primero de la demanda no ha constituido servidumbre de paso de ninguna clase a favor de la finca de la demandada María Inés , condenando, en consecuencia, a la misma a que se abstenga de pasar sobre aquélla, todo ello can la preceptiva condena para la referida demandada de las costas procesales de primera instancia y sin hacer especial pronunciamiento con respecto a las causadas en la alnada.
Fundamenta su resolución la Audiencia por lo que aquí importa a los efectos del recurso de casación interpuesto, en que por el examen conjunto de la prueba no se deduce que el camino litigioso existiese con anterioridad a la vigencia del Código civil como exige la jurisprudencia que cita para dar virtualidad al instituto jurídico de la prescripción inmemorial.
La parte demandada, en escrita con fecha de registro de 13 de enero de 1999, formalizó el recurso de casación ante esta Sala, que fundamentó en cuatro motivos que a continuación se analizarán, y que fue admitido a trámite por auto de 2 de febrero siguiente. La parte recorrida formuló oposición al mismo en escrito de 24 de febrero de 1999.
Por providencia de 10 de marzo, se señaló para la celebración de vista el día 12 de abril de 1999 a las 10 horas, la que tuvo lugar con el contenido señalado en la correspondente acta.
Interpuestos los cuatro motivas del recurso par la vía del apartado 1 ° del articulo 2 de la Ley 11/93, del Parlamento gallego , sobre el recurso de casación en materia de derecho civil de Galicia (requisito legal V del escrito de interposición del recurso), par infracción de las normas del ordenamiento civil de Galicia conjuntamente can infracción del mismo y de normas de derecho civil común v doctrina jurisprudencial que establezca el Tribunal Superior de Justicia ola anterior del Tribunal Supremo, que fuesen aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, denuncia, en concreta, el primero errar de derecho en la apreciación de la prueba, al infringir la resolución de la Audiencia lo establecido en las artículos 1243 del Código civil en relación con el 632 de la Ley de enjuiciamiento civil , así coma los artículos 1232 y 1248 del Código y el artículo 24 de la Constitución , por vulneración del derecha consuetudinaria gallega que recoge come institución propia la prescripción inmemorial como medio idóneo para adquirir la servidumbre de pase, conjuntamente con la ley común anterior al Código civil , aplicable al presente caso en virtud de lo establecido en la disposición transitoria primera del Código.Tal planteamiento, el de invocar como derecho propio de Galicia la prescripción inmemorial, como costumbre propia, merece una reflexión previa que concierne a la competencia de la Sala y que es preciso encarar previamente como cuestión de arden publica procesal.
Dicha invocación, como única motiva de derecho gallego de recurso, lo acerca en principio al conocimiento de la Sala en virtud de lo dispuesta en el artículo 73.1 a) de la Ley orgánica del Poder Judicial en relación con lo dispuesto en el artículo 22.1 a) del Estatuto de autonomía de Galicia , salvo que, como ya hemos dicho en otras ocasiones, la invocación fuese fraudulenta -caso de la cita de una norma de derecho gallego ciertamente inexistente o ajena completamente a la cuestión debatida- para tener acceso a la casación ante esta Sala, cuando por razón de la materia o de la cuantía litigiosa el pleito no tuviese acceso a la casación ante el Tribunal Suprema, la que daría lugar a la aplicación del artículo 11.2 de la LOPJ con desestimación de tal petición.
En el caso que nos ocupa, precede confirmar la competencia de la Sala, ya adelantada de forma presunta en el auto de admisión del recurso. En primero lugar, porque aunque la Sala no comparta la afirmación del recurrente de que la prescripción inmemorial es derecho consuetudinario gallego, como a continuación se dirá, no es menos cierto que la tesis cuenta con defensores en la doctrina, y ella debe ser suficiente para no rechazar como fraudulento el motivo y proceder a su análisis.
En segundo lugar, y anunciando además una pastora de futuro, parque toda lo relativo a la servidumbre de pasa en cuanto a los modos de constitución debe caer baje la competencia de la Sala, siempre que se invoque como infringido el derecha gallego, aunque el referido sólo sea derecho común supletoria.
La razón de este planteamiento, viene dado por la vis atractiva que la Ley de enjuiciamiento civil otorga en cuanto a la competencia a las Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia para conocer de los recursos en que se invoquen al tiempo como infringidas el derecha propio de una comunidad autónoma y el derecho común (artículo 1730), a cuando, en idéntico caso, el Tribunal Supremo entienda que no concurre infracción de precepto constitucional (artículo 1732).
Delimitada la competencia dei Tribunal Supremo y de las Salas Civiles y Penales por la invocación en el recurso de uno a de otra derecha ( art. 73.1 a) de la LOPJ y 1730 de la LEC ) y no por la materia propia...
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