STSJ Extremadura 446/2008, 22 de Septiembre de 2008
| Ponente | PEDRO BRAVO GUTIERREZ |
| ECLI | ES:TSJEXT:2008:1395 |
| Número de Recurso | 304/2008 |
| Número de Resolución | 446/2008 |
| Fecha de Resolución | 22 de Septiembre de 2008 |
| Emisor | Sala de lo Social |
SENTENCIA Nº 446En el RECURSO SUPLICACION 304/2008, formalizado por el Letrado D. RODRIGO BRAVO BRAVO, en nombre y representación de D. Oscar , contra la sentencia de fecha 12-5-08, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL N. 2 de BADAJOZ en sus autos número DEMANDA 883/2007, seguidos a instancia del recurrente, frente a SEGURIDAD INTEGRAL SECOEX, S.L., parte representada por el Letrado
D. MANUEL BARROSO CERRO en reclamación por DESPIDO, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,
Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.
En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
"1º.- Prestó el demandante sus servicios a la Sociedad demandada con antigüedad desde el 1-1-2003, con la categoría profesional de vigilante de seguridad y un salario mensual total devengado de
1.795,70 euros.
En 8 de noviembre, se le notificó carta de despido REMISION CARTA DE DESPDIO.
El pasado 29 de octubre de 2007, el trabajador se personó donde prestaba sus servicios en el centro de salud URBANO II de MERIDA, para sustituir en el turno a su compañero Gustavo , personándose en estado de embriaguez falta de aseo, descuido en la uniformidad.
Personado el jefe de servicios de MERIDA Clemente , encontró al trabajador con claros síntomas de embriaguez, consiguiendo que abandonara su puesto de trabajo.
Tales hechos fueron presenciados por el personal del centro y ciudadanos que acudían al mismo.
-
- En fecha 20-11-07 solicitó la parte demandante la celebración de acto de conciliación ante la UMAC que tuvo lugar el día 05/12/08, sin avenencia."
En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "FALLO que debo desestimar íntegramente la demanda interpuesta por DON Oscar frente a la empresa SEGURIDAD INTEGRAL SECOEX, S.L. y a su tenor declara ajustada a la legalidad el despido disciplinario de autos."
Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.
Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 8-7-08 , dictándose las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma.
Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día para los actos de deliberación, votación y fallo.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,
El trabajador demandante interpone recurso de suplicación contra la sentencia que desestima su demanda por despido, dedicando un primer motivo a revisar los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida para modificar el primero y añadir otros dos.
En el primer hecho probado de la sentencia recurrida pretende el recurrente que se modifique el salario que en él consta, sustituyéndolo por el de 2.149,15 euros, sin que pueda accederse a ello, al menos en la forma en que se pretende. En efecto, el salario que haya que tener en cuenta para calcular lasconsecuencias de la declaración de improcedencia o nulidad de un despido, es una cuestión jurídica, pues a los distintos conceptos que el trabajador percibe de una empresa por la prestación de sus servicios, hay que aplicar normas jurídicas y doctrina jurisprudencial para determinar si se han integrar o no en la base del cálculo y de que forma. Por ello, lo que hay que hacer constar como probado es lo que el trabajador percibía, y por que conceptos, en el momento del despido y, si es necesario, por otros en los que hay que tener en cuenta lo percibido con anterioridad, por ejemplo, pagas extraordinarias y conceptos variables, como incentivos u horas extraordinarias que se realicen con habitualidad, lo que se haya devengado en los períodos que interesen. En este caso, el recurrente se apoya en la nómina que figura en los folios 41 y 94 de los autos, en la que se refleja lo que percibió en el mes de octubre de 2007, mes anterior al despido, aportada por ambas partes y a la que también se remite la demandada en su impugnación e incluso el juzgador de instancia, aunque no lo diga, porque el salario que se hace constar en la sentencia es el líquido a percibir que en aquélla figura, sin tener en cuenta que en esa cantidad ya se han descontado la retención por IRPF y la aportación del trabajador a la Seguridad Social y que no se tiene en cuenta lo que ha percibido por pagas extraordinarias en meses anteriores, según otras nóminas, que figuran en los autos, en las que también se refleja lo que se percibió por horas extras en ese año.
En definitiva, puede accederse a suprimir el salario que consta en la sentencia recurrida, que en ningún caso es el que habría de tenerse en cuenta si se declarara improcedente el despido, que es lo que se pretende en el recurso, sustituyéndolo por hacer constar que en ese mes de octubre de 2007, ya que no consta nada respecto al mismo mes del despido, el trabajador percibió 506, 84 euros por dietas, 15 por plus de peligrosidad, 120 por nocturno, 86,40 por plus fin de semana y festivo, 426,82 por hora extras, 72,15 por plus de transporte y 71,53 por vestuario; que la prorrata de pagas extraordinarias que percibió en el año es de 211,94 euros y que, el promedio de lo que percibió durante el año 2007 por horas extras fue de 312,55 euros. Cuales sean los conceptos que habría que tener en cuenta y en que forma para el cálculo del salario diario en caso de declaración de la improcedencia del despido es, como se ha dicho, cuestión jurídica que se examinará si es necesario.
También en el primer motivo, pretende el recurrente que del tercer párrafo del hecho probado primero se suprima la frase "en estado de embriaguez", no pudiéndose acceder a ello porque se apoya en que no consta en las actuaciones ninguna documental que avale lo que se declara probado pero, aunque así fuera, por un lado, la falta de prueba no es suficiente para alterar el relato fáctico de una sentencia dada la amplia facultad que otorga al juzgador de instancia el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral . Así lo entienden de manera reiterada los Tribunales Superiores de Justicia, como el de Navarra en sentencia de 22 de enero de 1.998, el de Asturias en la de 7 de mayo de 1.999, el de Murcia en la de 19 de septiembre de 1.997, el de Aragón en la de 15 de marzo de 1.999, el de Galicia en la de 23 de abril de 1.998, el de Cataluña en la de 25 de febrero de 1.998, el de Madrid en la de 30 de diciembre de
1.997 o este de Extremadura en las de 7 de octubre de 1.996, 4 de julio de 1.997, 29 de enero de 1.998 y 8 de julio de 1.999, así como el Tribunal Supremo en las de 9 de julio de 1990 y de 15 de marzo de 1991 , o en la de 19 de febrero de 1991, en la que se expone que no cabe "fundar la denuncia de un error de hecho en la denominada alegación de prueba negativa consistente en afirmar que los hechos probados de la sentencia recurrida no lo han sido, pues con ello se desconocen las facultades del juzgador en orden a la valoración de la prueba y los límites que a la revisión del ejercicio de esas facultades impone la naturaleza extraordinaria de este recurso -sentencias de 15 de julio y 23 de octubre de 1986, 15 de julio de 1987, 31 de octubre de 1988, 3 de noviembre de 1989 y 28 de noviembre de 1990 - y, por otra parte, como señala la recurrida en su impugnación, el juzgador de instancia, como se razona en el segundo fundamento de derecho de la sentencia, ha extraído su convicción al respecto de otra prueba, como es la declaración de varios testigos, medio igualmente hábil para ello, a tenor de los artículos 90 y 92 de la Ley de Procedimiento Laboral y 299 de la de Enjuiciamiento Civil.
Igualmente, en el primer motivo, intenta el recurrente que se añada como probado que "no consta que el trabajador hubiera sido sancionado o advertido con anterioridad por hechos similares", sin que tampoco pueda accederse a ello porque, además de que, como razona la recurrida, nada se hace constar al respecto en la sentencia recurrida ni en la comunicación del despido, ha declarado esta Sala, así en sentencia de de 30 junio de 1997 que "es bien conocida la doctrina jurisprudencial -Sentencia del Tribunal Supremo de 21 enero 1991 - de que «los hechos negativos no pueden incorporarse a la relación fáctica», que es seguida, como es lógico, por las Resoluciones de los Tribunales Superiores de Justicia de Cataluña de 10 enero 1996; de Andalucía, con sede en Granada, de 29 mayo 1996; de Castilla y León, con sede en Valladolid, de 1 octubre 1996... etc".
Por último, también pretende el recurrente que conste probado que "el trabajador desde el día 20 de octubre de 2007, se encuentra en tratamiento por episodio depresivo con predominio ansioso y trastorno por ansiedad generalizada, de tal manera que el día 24 de octubre sobre las 22 horas...
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