STSJ Comunidad de Madrid 2432/2008, 17 de Diciembre de 2008
| Ponente | INES MARIA HUERTA GARICANO |
| ECLI | ES:TSJM:2008:26265 |
| Número de Recurso | 667/2008 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Número de Resolución | 2432/2008 |
| Fecha de Resolución | 17 de Diciembre de 2008 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
Registro General 8691/05
T.S.J.MADRID CON/AD SEC.8
MADRID
SENTENCIA: 02432/2008
SENTENCIA Nº 2432
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION OCTAVA
Ilmos. Sres.
Presidente
Dña. Inés Huerta Garicano
Magistrados
D. Miguel Angel Vegas Valiente
Dña. Carmen Rodríguez Rodrigo
En la Villa de Madrid a diecisiete de diciembre de dos mil ocho
VISTO por la Sala, constituida por los Sres. Magistrados relacionados al margen, los Autos del recurso contencioso-administrativo nº 667/08, interpuesto -en escrito presentado el 6 de septiembre de 2005- por el Procurador D. Felipe Ramos Arroyo, actuando en nombre y representación de "CANAL 7 DE TELEVISION, S.A.", contra la Orden 298/05, de 5 de agosto (BCAM nº 18, del día 6), por la que se resuelve el concurso público (convocado por Orden 3019/04, de 19 de noviembre) para la adjudicación de concesiones para la explotación de programas del servicio público de la televisión digital terrenal local.
Ha sido parte demandada la Comunidad de Madrid, representada y defendida por un Letrado de sus Servicios Jurídicos, habiéndose personado como codemandada "TELEVISION DIGITAL MADRID, S.L.U.", representada por la Procuradora Dña. Alicia Martínez Villoslada.
Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó a la parte demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que postuló una sentencia por la que se declare la nulidad de la Orden impugnada.
La CAM contestó la demanda en escrito por el que solicitaba la confirmación de la Resolución recurrida.
Habiéndose recibido el proceso a prueba, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento.
Para votación y fallo del presente recurso -una vez se recibieron las actuaciones en esta Sección Octava el día 23 de septiembre del corriente en virtud de Acuerdo del Ilmo.Sr. Presidente de 1 del mismo mes y año, procedentes de la Sección Tercera de esta Sala a la también que fueron remitidas, por la Sección Novena, a la que inicialmente se había turnado y que tramitó el recurso-, se señaló la audiencia del día 11 de noviembre de 2008, quedando suspendido a fin de que se acreditara el emplazamiento a todas y cada una de las adjudicatarias y remitida la documentación solicitada, se señaló nuevamente, y a los mismos efectos, la audiencia del día 16 de diciembre, teniendo lugar.
En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales, habiendo quedado fijada en indeterminada la cuantía del pleito.
VISTOS los preceptos legales citados por las partes, concordantes y de general aplicación.
Siendo Ponente la Magistrada de la Sección Iltma. Sra. Dña. Inés Huerta Garicano.
Los fundamentos impugnatorios de la actora son, básicamente: 1) Las adjudicaciones realizadas por la Orden recurrida infringen la cláusula quinta, apartado b) del Pliego de Cláusulas Administrativas que exigía, con arreglo a lo dispuesto en el art. 13.3 de la Ley de Televisión Local por ondas terrestres de 22 de diciembre de 1995, que, tratándose de sociedades "su objeto social deberá incluir la gestión indirecta de este servicio de televisión digital", requisito que no cumplen "TELEVISION DIGITAL MADRID, S.L.U.", a la que se han otorgado concesiones en diez demarcaciones, "HOMO VIRTUALIS, S.A." y "LIBERTAD DIGITAL, S.A.", como acredita con las notas simples del Registro Mercantil, aportados con la demanda: 2) La citada cláusula exige también que "las acciones de estas sociedades serán nominativas", tal como se recoge en el art. 18.1 de la Ley de Televisión Privada y en el art. 13.3 de la Ley de Televisión Local por ondas terrestres. Sin embargo la Orden impugnada ha adjudicado concesiones a cinco Sociedades Limitadas; 3) La Orden impugnada ha otorgado a un mismo accionariado, el de "INTERECONOMIA CORPORACION, S.A." dos concesiones en la demarcación de Madrid ("LIBERTAD DIGITAL TELEVISION, S.A." y "HOMO VIRTUALIS, S.A."). El art. 19 de la Ley de Televisión Privada de 3 de mayo de 1988 prohíbe categóricamente tener participaciones significativas en dos sociedades concesionarias de un servicio público de televisión "que tenga idéntico ámbito de cobertura y en la misma demarcación" y así lo exige específicamente la Cláusula Tercera del Pliego que rige el concurso, en cuyo párrafo segundo se dice textualmente: "Asimismo se incluyen el régimen jurídico aplicable los arts. 19 y 26 de la Ley 10/1988, de 3 de mayo, de Televisión Privada ". Se ha infringido el precepto al haberse otorgado sendas concesiones en la demarcación de Madrid a "HOMO VIRTUALIS, SAU", cuyo capital pertenece al 100% a "INTERECONOMIA, S.A." y "LIBERTAD DIGITAL TELEVISION, S.A.", en cuyo capital "INTERECONOMIA CORPORACION, S.A." tiene una participación del 50%, como se acredita de las hojas informativas del Registro Mercantil que, como documentos 1 y 2, se aportan con la demanda; 4) La Orden impugnada es nula porque ha infringido la prohibición contenida en el art. 7 de la Ley 41/95 que prohíbe categóricamente que las televisiones locales formen una cadena entendiendo que la forman las televisiones en las que exista una unidad de decisión y se ha infringido dicha prohibición porque se ha otorgado una concesión en cada una de las diez demarcaciones a "TELEVISION DIGITAL MADRID, S.L.U.", lo que supone crear subrepticiamente un canal autonómico; 5) Se ha infringido la cláusula cuarta.d) del Pliego en la medida que no existe en el expediente informe alguno expresivo de asesoramiento técnico; 6) Ausencia de motivación que genera indefensión e imposibilita la actuación del Tribunal para ejercer su función constitucional de control.
La CAM, en su contestación de la demanda, defiende la legalidad de las resoluciones recurridas con los siguientes argumentos: 1) No obstante la dicción del art. 13.3 de la Ley 41/95, de Televisión Local, ello no quiere decir que en el objeto social de las licitadoras haya de recogerse textualmente, basta con que el objeto de la empresa se encuentre comprendida en la actividad objeto de la licitación; 2) Como se indica en la propia Orden de convocatoria 32019/04 y en el dispongo 5 de Pliego, le es aplicable la Ley 41/95 de Televisión por Ondas Terrestres, cuyo art. 5 no limita a las sociedades anónimas la posibilidad de obtener las concesiones; 3) En cuanto al otorgamiento de dos concesiones en la demarcación de Madrid a dos empresas pertenecientes al accionariado de "INTERECONOMIA, S.A.", hay que recordar que el art. 19 de la Ley 10/88, en la redacción dada por la Ley 62/03, prevé la posibilidad de subsanar el incumplimiento de lo previsto en el ar. 19, y la desinversión se efectuó el 5 de septiembre de 2005 (antes de la notificación individualizada del concurso y de la firma de los contratos); 4) La motivación de la adjudicación de las concesiones se ha hecho por remisión al Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, siendo lo usual en la práctica la motivación por remisión al pliego y la aplicación baremada de los puntos correspondientes a cada licitador, sin que el art. 88 de la LCAP exija una especial motivación; 2) En relación con los criterios de adjudicación, cita las SsTS de 21 de julio de 2000 y 17 de julio de 2001, en las que se reconoce a la Administración un conjunto de facultades discrecionales y pone de relieve que la actora se ha limitado a esgrimir -sin el imprescindible soporte probatorio, siquiera indiciario- una serie de alegaciones que cuestionan la recta actuación administrativa. En relación con la pluralidad informativa, la CAM ha considerado oportuno primar con más puntos a aquellas empresas con menor implantación efectiva en el sector de la televisión, y puntuar menos a las que venían desarrollando esa actividad, y ello para permitir la entrada de empresas diferentes a las que ya operan en el sector televisivo. La actora, en su opinión, confunde la pluralidad informativa tendente a garantizar una representación variada de diversos medios de comunicación y, por tanto, una oferta variada en la programación, con la objetividad que es una característica interna de cada medio, de difícil baremación pues, en cuanto se identifica con la imparcialidad informativa solo puede justificarse con declaración de intenciones sin ningún valor en la práctica. Es por ello que el criterio a puntuar no es la propuesta de objetividad editorial de cada uno de los licitadores, sino el que tiende a asegurar la existencia de variedad de medios de comunicación en la región, lo que se traducirá en una oferta plural y variada de programación; 3) Los Informes técnicos, tanto en el art. 81.2 de la LCAP, como en el Pliego, tienen carácter meramente potestativo. 4 ) La motivación de la adjudicación de las concesiones se ha hecho por remisión al Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, siendo lo usual en la práctica la motivación por remisión al pliego y la aplicación baremada de los puntos correspondientes a cada licitador, sin que el art. 88 de la LCAP exija una especial motivación. En relación con los criterios de adjudicación, cita las SsTS de 21 de julio de 2000 y 17 de julio de 2001, en las que se reconoce a la Administración un conjunto de facultades discrecionales y pone de relieve que la actora se ha limitado a esgrimir -sin el imprescindible soporte probatorio, siquiera indiciario- una serie de alegaciones que cuestionan la recta actuación administrativa. En relación con la pluralidad informativa, la CAM ha considerado oportuno primar con más puntos a aquellas empresas con menor implantación efectiva en el sector de la televisión, y puntuar menos a las que venían desarrollando esa actividad, y ello para permitir la entrada de empresas...
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