STSJ Comunidad de Madrid 1071/2008, 23 de Diciembre de 2008

PonenteMARIA BEGOÑA HERNANI FERNANDEZ
ECLIES:TSJM:2008:26560
Número de Recurso4617/2008
ProcedimientoSOCIAL
Número de Resolución1071/2008
Fecha de Resolución23 de Diciembre de 2008
EmisorSala de lo Social

SENTENCIA: 01071/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL-SECCION 5ª

MADRID

Sentencia nº 1071

Ilma. Sra. Dª Begoña Hernani Fernández :

Presidente :

Ilmo. Sr. D. José Ignacio de Oro Pulido Sanz:

Ilma. Sra. Dª Concepción Ureste García :

En Madrid, a veintitrés de diciembre de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

en el recurso de suplicación nº 4617/08-5ª, interpuesto por HISPANAGUA, S.A.U. representada por el Letrado D. José Antonio Sanfulgencio Gutiérrez, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 18 de los de Madrid, en autos núm. 37/08, siendo recurrido D. Simón , representado por el Letrado

D. Pedro Romón Fernández. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dª Begoña Hernani Fernández.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por D. Simón contra Hispanagua S.A. sobre despido, en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha 1 de abril de 2008 , en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.SEGUNDO: En dicha sentencia, y como HECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

"PRIMERO. D. Simón ha prestado servicios para la empresa HISPANAGUA, S.A., con categoría de Jefe Administrativo, antigüedad 1.4.1978 y salario mensual con prorrata de 4.800,48 euros.

SEGUNDO

El socio único de HISPANAGUA, S.A. es CANAL DE ISABEL II.

TERCERO

En el período 2000-2002, el Director Gerente era D. Jose Enrique y, posteriormente, fue el Sr. Santiago , y en junio de 2006 D. Matías .

El actor era Jefe de Departamento Comercial, Informática y Comunicaciones, y Dª Andrea ayudante, ésta causa baja por riesgo durante el embarazo en noviembre de 2006 y es sustituida por Dª Luz .

CUARTO

El actor pasó a ser Jefe de Área de servicio de Apoyo (julio 2005). En febrero fue Jefe de Área Servicio Comercial y hasta octubre de 2006 fue Jefe del Área de Acometida.

En fecha 9 de octubre de 2006, se le relevó de sus funciones en este Área y es sustituido por D. Millán (folio 207), que es despedido por bajo rendimiento en enero de 2007 (folio 208) reconociendo la improcedencia.

QUINTO

EL 9 de enero de 2007, se nombra Jefe de Acometida a Sr. Jose Pedro .

SEXTO

Pese a que el cese efectivo como Jefe de Acometida se produjo en octubre de 2006, el 21 de mayo de 2007 se comunica al actor que deja de ser Jefe de Área de Acometida por pérdida de confianza y pasa a ser Jefe de Equipo Administrativo con dependencia de la Dirección para relaciones con los Municipios (folio 301).

Se cesó del cargo también a Dª Andrea (folio 302).

SEPTIMO

Se remiten correos (en diciembre de 2006 y enero de 2007) por Dª Luz a D. Jose Augusto sobre trabajos realizados por trabajadores autónomos por SILVALEX y por MORET (folios 171 a 174).

El 18 de diciembre de 2006, remite las facturas solicitadas de MORER (folios 172, 214).

OCTAVO

Dª Luz , el 16.1.2007, remite a D. Jose Pedro correo del siguiente contenido:

"-El archivo "Cuadro de precios contadores 06" es el cuadro de precios que actualmente tienen las contratas (autónomos, Morer, Silvalex y Saricotrans).

-El archivo "cuadro de precios CYII" es un cuadro resumen de los precios que nos paga el CYII. El archivo resumen los trabajos que realizan los autónomos. Los precios son de los de los Pliegos de Acometidas (condenas) y Contadores (el resto de los trabajos)".

(Folio 220).

NOVENO

Dª Carla remite, en 2.3.2007, a Sres. Jose Augusto , Domingo y al Gerente, un correo en el que se hace constar que se han detectado irregularidades anteriores a junio de 2006, y que se deben a trabajos que no han llegado a ejecutarse, y se han sacado del listado "Greco" y se han encontrado 30 irregularidades de 52 órdenes de trabajo analizadas, y se han detectado similares irregularidades en los subcontratistas y que está acreditado tanto en el programa Greco como en Hispacomercial y en las facturas de los subcontratistas (folios 258 a 262).

DECIMO

El Gerente de HISPANAGUA, S.A., (Sr. Matías ), estando presente el Director de organización y el Jefe de Recursos Humanos, en el mes de marzo de 2007 celebran distintas reuniones, con el Gerente de SILVALEX (el 12 de marzo), con el actor (el 15 de marzo), con Dª Andrea (el 19 de marzo) y con algunos empleados más.

El propio Sr. Matías levanta un acta informal en la que recoge el resumen de las distintas declaraciones (folios 153 a 167) y se dan por reproducidas.

DECIMO

PRIMERO. MORER comunica, el 2 de abril de 2007, a HISPANAGUA, S.A. que da por finalizado el contrato (folio 263).DECIMO-SEGUNDO. La empresa MORER 99 ha interpuesto, en diciembre de 2007, una demanda frente a HISPANAGUA, S.A. que ha correspondido al Juzgado de la Instancia nº 33 de Madrid. Por providencia de 21.2.2008 se tuvo por contestada la demanda (folios 127-152 y 264 a 283).

DECIMO

TERCERO. KPMG, en 9 de abril de 2007, presenta al CANAL DE ISABEL II una propuesta de servicios profesionales sobre el análisis de los riesgos de fraude en relación con la subcontratación, compra y pagos en una de las empresas del grupo (folios 285 a 300).

DECIMO

CUARTO. KPMG, el 6 de agosto de 2007, remite al CANAL DE ISABEL II el resultado del informe de revisión (folios 314 a 353).

DECIMO

QUINTO. HISPANAGUA, S.A., el 6 de agosto de 2007, acuerda designar instructor del expediente informativo, incoado el 6 de agosto, para investigar "irregularidades detectadas en el sistema de facturación de HISPANAGUA, S.A. con respecto a los trabajos realizados por empresas subcontratistas" (folio 1056).

DECIMO

SEXTO. El 12 de septiembre de 2007, se recibe en HISPANAGUA, S.A. un informe de conclusiones del expediente informativo sobre irregularidades en la facturación (folios 1058 a 1062).

Y el 13 de septiembre se recibe del CANAL DE ISABEL II un escrito solicitando mayor concreción de los hechos.

DECIMO

SEPTIMO. Entre los días 17 de septiembre y 1 de octubre de 2007, se remiten escritos por el CANAL sobre la apertura de expedientes disciplinarios (folios 1121-1129).

DECIMO

OCTAVO. Se abre expediente disciplinario al actor, el 8 de octubre de 2007, imputando los hechos que constan en folios 1132 a 1134 y se notifica al actor el 8 de octubre.

El Comité alega prescripción alegando que el conocimiento de los hechos por la empresa se produce en diciembre de 2006, en base a "unos e-mails que manda Dña. Luz (Responsable de Calidad del Área de Acometidas) en las fechas indicadas, informando al Director de Organización y Recursos D. Jose Augusto sobre las relaciones valoradas de las contratas MORER 99, SILVALEX y Autónomos en distintos meses del año 2006".

"En cualquier caso, la última fecha citada en el Escrito de Incoación corresponde al mes de marzo del 2007, habiendo sobrepasado el período de 6 meses desde que supuestamente se cometieran dichas faltas".

(Folio 1038).

El actor se opone al expediente (folio 1039-1044).

Se propone prueba por el actor que el instructor no considera necesario practicar (folios 1049-1051).

DECIMO

NOVENO. El 21 de noviembre se notifica resolución de despido imputando:

"Primero.- Ha quedado acreditado que, al menos desde el año 2005 y hasta diciembre de 2006, determinados trabajadores de la plantilla de HISPANAGUA realizaron irregularmente trabajos utilizando los medios técnicos e instrumental de esta empresa con el conocimiento, autorización y bajo la dirección y coordinación del Jefe del área de servicios comerciales de esta empresa.

El coste de dichos trabajos se incrementaba irregularmente en la facturación de las empresas Morer 99 y Silvalex, contratistas de HISPANAGUA, que cobraban además un sobreprecio fijado acordado con el Jefe del área de servicios comerciales por su mera participación en el sistema de facturación irregular, que se incluía igualmente en la facturación.

El contrato de Morer 99 con HISPANAGUA se suscribió el día tres de enero de 2002 y el de Silvalex el día 19 de marzo de 2001, según obra en la documentación del expediente. En el caso de la empresa Silvalex, el período durante el que se produjo esta práctica irregular transcurre desde mediados de 2006 hasta marzo de 2007.

Segundo

En relación con el procedimiento anteriormente descrito, Ud. es el responsable máximo desu organización, dirección y ejecución.

Así, en el sentido apuntado, Ud. estableció esta operativa en el área de servicios comerciales, adoptando todas las decisiones derivadas de la aplicación de la misma y, más concretamente, las referentes al importe de la facturación mensual de las subcontratas citadas por los trabajos realizados irregularmente y a los importes incrementados ficticiamente en concepto de sobreprecio para los contratistas así como los referentes a los precios a aplicar por los trabajos reales efectuados. Asimismo, autorizaba y firmaba las facturas y, finalmente, realizaba el pago de los trabajadores de HISPANAGUA con dinero que recibía de los contratistas.

Además, de la documental obrante en el expediente, ha quedado acreditada su responsabilidad en la autorización de facturas por actuaciones duplicadas correspondientes a los meses de septiembre, octubre y noviembre de 2006.

Asimismo, se estima que el número y tipología de actuaciones calificadas como urgentes en los trabajos realizados con la empresa Morer 99 en el mes de octubre de 2006 no está justificado y cuando menos pone de manifiesto su falta de...

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