STSJ Galicia 3643/2008, 10 de Octubre de 2008
| Ponente | JUAN LUIS MARTINEZ LOPEZ |
| ECLI | ES:TSJGAL:2008:4407 |
| Número de Recurso | 3819/2008 |
| Número de Resolución | 3643/2008 |
| Fecha de Resolución | 10 de Octubre de 2008 |
| Emisor | Sala de lo Social |
SENTENCIA
En el recurso de Suplicación número 0003819/2008 interpuesto por Germán contra la sentencia del JDO.
DE LO SOCIAL nº 002 de PONTEVEDRA siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN LUIS MARTINEZ LOPEZ.
Que según consta en autos se presentó demanda por Germán en reclamación de RESOLUCION CONTRATO siendo demandada la EMPRESA BOKETE RIAS BAIXAS, S.L., MINISTERIO FISCAL. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000117 /2008 sentencia con fecha seis de Junio de dos mil ocho por el Juzgado de referencia que desestimó la demanda.
Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
El demandante, D. Germán , D.N.I. número NUM000 , viene prestando servicios en las instalaciones del Liceo Casino de Pontevedra desde el 16 de octubre de 1992, primero para la empresa "José R. Sobral Tomé" y en la actualidad, desde el 1 de noviembre de 2007, para la demandada "Bokete Rias Baixas, S.L:" quien se subrogó en los derecho y obligaciones de la anterior.-
La categoría profesional del demandante es la de primer encargado y su salario asciende a 1568,04 euros, incluido el prorrateo de pagas extras y plus de transporte.- TERCERO.- Las funciones que el demandante venía realizando con anterioridad a la subrogación eran las siguientes: dirección de los camareros, compra deproductos y mercancías, pedidos, atención a los clientes, elaboración de presupuestos, realización y cobro de facturas, selección de personal para eventos, realización de fichas de trazabilidad de los alimentos, etc.-CUARTO.- Una vez que la empresa Boketé se hizo cargo del Servicio de hostelería de las instalaciones del Liceo Casino de Pontevedra, comenzaron una serie de divergencias entre la referida empresa y los trabajadores que venían prestando servicios en la citada sociedad Liceo Casino, divergencias en relación a las funciones, horario, jornada de trabajo y lugar de prestación del mismo.- Una de las trabajadoras afectadas Dª Marisol , interpuso en su día demanda de modificación sustancial de las condiciones de trabajo por modificación de la jornada y horario de trabajo, y desplazamientos a centros distintos del habitual (a Coruña y Vigo). La demanda dio lugar al procedimiento nº 838/07 seguido en este Juzgado, que concluyó con sentencia estimatoria de las pretensiones de la demandante.- QUINTO.- Otro de los trabajadores afectados por los cambios introducidos por la nueva empresa fue el aquí demandante, D. Germán el cual le fueron modificadas sus funciones asi como también el horario de trabajo.- Desde el comienzo hubo discrepancias con la empresa en cuanto a las funciones a realizar, derivándose de esta circunstancia la imposición de una sanción por una presenta inasistencia al trabajo desde el día 1 al 17 de noviembre de 2007.- La imposición de esta sanción motivó la presentación de una demanda que dio lugar al procedimiento nº 795/07 seguido en el Juzgado de lo Social nº 1 de Pontevedra, no habiendo recaído sentencia en el citado pronunciamiento.- SEXTO.- El demandante causó baja laboral por incapacidad temporal en fecha 13 de noviembre de 2007, con diagnóstico de síndrome catarral, y recibió el alta médica el 19 de noviembre siguiente.- SEPTIMO.- Cuando se reincorporó a su puesto de trabajo el 20 de noviembre de 2007, la empresa demandada le asignó funciones de camarero y le relevó de las de encargado, las cuales le fueron encomendadas a personal de la empresa que no venía trabajando hasta entonces en el centro de trabajo.- Las funciones que vino realizando como camarero fueron las de servicios de mesas y de barra, ordenar el almacén, colocación de mesas para eventos, carga de material y, ocasionalmente, traslado de piezas de mobiliario.- OCTAVO.- El demandante, antes de la entrada de la nueva empresa, venía realizando un horario de lunes a viernes de 9 h. a 15 h. (con descanso los martes), y complementaba la jornada semanal con el trabajo los fines de semana en los que existían eventos organizados.- Desde su reincorporación el 20 de noviembre de 2007, la empresa le fijó al demandante diferentes horarios de trabajo modificados cada semana, unos días trabajaba con jornada de mañana, otros de tarde, otros con jornada partida, además el día de descanso semanal variaba de una semana a otra.- NOVENO.- El día 10 de diciembre de 2007 el demandante causó baja laboral por incapacidad temporal con diagnóstico de síndrome depresivo.- No consta que haya recibido el alta médica.- DÉCIMO.- Con fecha 28 de diciembre de 2007 interpuso demanda de modificación sustancial de condiciones de trabajo (por modificación de funciones y de horario de trabajo), que dio lugar al procedimiento nº 859/07 seguido en el Juzgado de lo Social nº 1 de Pontevedra.- En fecha 14 de marzo de 2008 se dictó sentencia en el referido procedimiento estimando las pretensiones del demandante. La sentencia no es firme.- DECIMOPRIMERO.- La empresa Boketé (sobre la que pesa un embargo preventivo para hacer frente a una deuda de 92.617,88 euros de principal, en procedimiento nº 141/08 seguido en el Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Vigo), efectuó un retraso el pago al demandante de los salarios y prestaciones de incapacidad permanente correspondientes al periodo comprendido entre diciembre de 2007 y marzo de 2008.- En la fecha de presentación de la demanda (12 de febrero de 2008) el demandante no había cobrado las cantidades correspondientes a diciembre y enero.- En la fecha de celebración del juicio, la empresa no adeudaba ninguna cantidad al demandante.-DECIMOSEGUNDO.- En fecha 26 de febrero de 2008 se tuvo por intentado y sin efecto el acto de conciliación ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación.
Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:
FALLO
Que desestimando la demanda interpuesta por D. Germán contra BOKETE RIAS BAIXAS S.L. debo absolver y absuelvo a la empresa demandada de todos las pretensiones de la demanda.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.
La sentencia de instancia desestima la demanda formulada por el actor, absolviendo a la empresa demandada de todas las pretensiones deducidas en el escrito de demanda y contra dicha resolución interpone recurso de suplicación la parte accionante, en cuyo primer motivo del recurso, al amparo del apartado b) del artículo 191 de la L.P.L ., solicita la revisión de los hechos declarados probados en la resolución recurirda, en concreto:
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La modificación del ordinal décimo para que se añada lo siguiente:"Que la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Nº 1 de Pontevedra, con fecha 14-3-2008 , en autos 859/2007, en el momento actual es firme, por haberse dictado setnencia por ese Tribunal Superior de Justicia de Galicia, con fecha 30 de Junio de 2008, en recurso nº 2384/08 , siendo ponente D. Emilio Fernández de Mata confirmando la "de instancia", y declarando las variaciones sufridas como sustanciales e injustificadas".
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Para que se complete el hecho décimo primero, en el sentido de añadir:
"Los retrasos en el pago de las pretaciones de I.T. y del complemento salarial a cargo de la empresa, consistieron en que: Los meses de Diciembre de 2007 y Enero de 2008, por importe de 2.400,23 € no fueron abonados hasta el 1 de Abril de 2008, después de haberlos reclamado en el Smac de Pontevedra y celebrarse el acto de conciliación el 27-3-2008. El mes de Febrero de 2008, por importe de 1207,60 € no fue abonado hastga el 10 de Abril de 2008. El mes de Marzo de 2008, por importe de 1.207,60 €, fue abonado el 2 de Mayo de 2008. El mes de Abril de 2008 estaba sin cobrar en el momento del acto del juicio".
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La modificación del ordinal quinto en cuanto dice: "Desde el comienzo hubo discrepancias con la empresa en cuanto a funciones a realizar. La sanción nada tiene que ver con discrepancias con la empresa respecto a las funciones a realizar".
No hay incoveniente en aceptar el añadido al ordinal décimo, al constar acreditado. Por lo que respecta a la adición ofrecida para el ordinal décimo primero, cabe señalar que lo esencial ya aparece recogido y la adición de que "el mes de abril de 2008 estaba sin cobrar en el momento del juicio", en base a que no figura unido a los autos el recibo correspondiente a dicho mes, ha de venir rechazada de plano, porque de conformidad con una reiterada doctrina de esta Sala, la mera alegación de prueba negativa no puede fundar un error de hecho (sentencia de 3 de abril de 1998, Rec. 2988/95 ) ni permite la variación de la declaración de hechos probados efectuada por la Magistrada de instancia en la sentencia recurrida, solo impugnable cuando se evidencia error en los mismos y se acredita mediante prueba documental o pericial obrante en autos. La modificación del ordinal quinto deviene irrelevante por lo que a continuación se dirá.
SEGUNDO.- Con carácter previo se acuerda la incorporación del escrito solicitado por el letrado de la parte accionante a los presentes autos, al reunir los requisitos exigidos para ello.
Al amparo procesal del repetido artículo 191 de la L.P.L ., esta vez párrafo c), denuncia la parte recurrente la infracción por violación del artículo 50.1,a) del Estatuto de los Trabajadores , en relación con los artículos 4,2 e) y 39.1 del mismo cuerpo legal, así como la doctrina contenida en las sentencias de los TSJ citados a los largo del recurso. Tambien denuncia la infracción de los artículos 10 y 15 de la vigente Constitución española. Alega, en esencia, que ha existido una modificación sustancial de las condiciones de trabajo...
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STSJ Andalucía 1874/2012, 18 de Julio de 2012
...de plano. En orden a la gravedad, la casuística es muy diversa (de cuyo resumen de diversos supuestos, se hace eco la STSJ Galicia de 10-10-2008 Rec 3819/2008 ), así se debe recordar desde una interpretación literal de la norma, que el artículo 50.1. b) ET, utiliza la expresión "continuados......