STSJ Galicia 3215/2008, 17 de Septiembre de 2008
| Ponente | LUIS FERNANDO DE CASTRO MEJUTO |
| ECLI | ES:TSJGAL:2008:4100 |
| Número de Recurso | 2946/2008 |
| Número de Resolución | 3215/2008 |
| Fecha de Resolución | 17 de Septiembre de 2008 |
| Emisor | Sala de lo Social |
SENTENCIA
En el recurso de Suplicación número 0002946/2008 interpuesto por Luis Enrique contra la sentencia del JDO. DE
LO SOCIAL nº 003 de OURENSE siendo Ponente el Ilma. Sr. D. LUIS FERNANDO DE CASTRO
MEJUTO.
Que según consta en autos se presentó demanda por Luis Enrique en reclamación de DESPIDO DISCIPLINARIO siendo demandado HOTEL SAN CLODIO, S.L.. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000169 /2008 sentencia con fecha veintidós de Abril de dos mil ocho por el Juzgado de referencia que desestimó la demanda.
Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
La parte actora, D. Luis Enrique venía prestando servicios para la demandada desde el 18-6-04, ostentando la categoría profesional de maitre, y percibiendo retribución mensual de 1.160'61 6 (con inclusión p.p. extras).
En fecha 29-1-08, la empresa demandada entregó al actor carta de despido, obrante en autos, cuyo contenido se da aquí por reproducido.- TERCERO.- Los hechos imputados (pacto de percibo de una comisión del 10 % sobre los servicios del cuarteto de cámara Arcos que se desarrollasen en los eventoscelebrados en el Hotel Monasterio San Clodio, así como de otra comisión de 4 o 5 euros por botella, que se percibiría por el suministro a los clientes del hotel que contratasen los servicios del mismo para la celebración de eventos, de un vino de los que el propio hotel demandado no comercializa, al no incluirlo en su carta) se estiman acreditados.- CUARTO.- El actor no ostenta cargo sindical alguno.- QUINTO.- En fecha 25-2-08 fue celebrado acto de conciliación ante el UMAC, sin efecto.
Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:
FALLO
Desestimando la demanda interpuesta por D. Luis Enrique , contra HOTEL SAN CLODIO S.L., debo declarar y declaro la procedencia del despido del actor acordado por la empresa demandada sin derecho por parte del demandante a indemnización ni salarios de tramitación convalidando la extinción del contrato de trabajo que con el despido se produjo, absolviendo, en consecuencia a la empresa demandada de las pretensiones en su contra ejercitadas.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.
Recurre el actor la Sentencia desestimatoria de su demanda, solicitando -vía artículo 191.a) LPL - la reposición de las actuaciones al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión (artículo 97.2 LPL en relación con el artículo 24 CE ), la alteración -a través del artículo 191.b) LPL - del relato histórico y denunciando -por el cauce del artículo 191.c) LPL - la infracción de los artículo 54.2.d ET y 58 CC de Hostelería correspondiente.
El motivo de nulidad ha de rechazarse totalmente, pues constante doctrina jurisprudencial precisa que la valoración sobre la suficiencia o insuficiencia de los hechos probados constituye facultad privativa de la Sala (así, SSTS 09/03/89 Ar. 1812 y 22/03/90 Ar. 2323; y SSTSJ Galicia 23/04/08 R. 997/08, 17/03/08 R. 3696/07, 10/12/07 R. 4984/07, 15/10/07 R. 4025/07 ,...), no siéndole dable a la parte pretender el efecto anulatorio de la sentencia con el fundamento de que determinados elementos hubieran tenido que acceder al «factum», sino que a la recurrente corresponde tan solo la posibilidad que le atribuye el artículo 191.b) LPL , esto es, la de intentar modificar, añadir o suprimir alguno de los hechos declarados probados para el supuesto de entender que la versión ofrecida por el Magistrado incurre en error o ha omitido datos que sean decisivos para el signo del fallo (así, SSTS 09/03/89 Ar. 1812 y 22/03/90 Ar. 2323; y -entre las últimas- SSTSJ Galicia 17/03/08 R. 3696/07, 07/06/07 R. 3784/04, etc .).
1.- En cuanto a las modificaciones fácticas:
(a) La primera, consistente en modalizar el salario del recurrente, ha de aceptase, aunque no en sus exactos términos, pues se aprecia claramente que a lo largo del último año sus retribuciones han sufrido alteraciones de hasta quinientos euros, debido a incentivos variables. Por lo tanto, y promediando las cuantías del último año, el salario medio es de «1320,61» y no el indicado por el trabajador. De esta manera se sustituirá el expresado en el ordinal primero (1160,61) por el de «1320,61», con inclusión de las pagas extras.
(b) La segunda, relativa a suprimir por predeterminante el contenido del ordinal tercero, no se acoge, ya que, siquiera pudiera discutirse sobre la oportunidad de su redacción, lo que está claro es que en ese hecho probado se recoge un dato fáctico: la realidad del pacto imputado entre el Maître despedido y el Sr. Gabino ; y esto no es predeterminar el sentido del fallo, ya que en ellas no se adelanta la resolución final, sino que se constatan determinados datos fácticos, comprobados o apreciados por el Juzgador; y al efecto ya tenemos indicado en multitud de ocasiones -SSTSJ Galicia 25/01/08 R. 2382/07, 28/11/07 R. 4975/07, 09/07/07 R. 3357/07 , etc.-, empleando palabras del Tribunal Supremo, que «la tesis del recurso llevaría a concluir que todo hecho probado que contenga una sentencia es determinante del fallo, lo que obviamente no es de recibo, pues una cosa es la valoración del juzgador al sentar el relato histórico -que puede realizar en conjunto atendido el resultado de la prueba sin precisión particularizada de por qué sienta sus afirmaciones- y otra la calificación jurídica de los datos fácticos subsumidos en la norma. Y sólo cuando la valoración entraña calificación estaremos ante supuesto en que se prejuzgue el fallo y entonces el resultado será tener por no puesta la afirmación predeterminante del fallo» (STS 19/06/89 Ar. 4811 ).
(c) La tercera, sí se admite, por cuanto se deduce de la documental citada al respecto y resultatrascendente a los fines del recurso. De esta manera, al ordinal tercero se le incorporará un nuevo párrafo que diga: «La parte demandada, confecciona un dossier que es entregado a los novios, en el que se ofrecían diferentes colaboradores que prestan servicios para eventos, entre los que figura el Cuarteto de Cámara Arcos, siendo los novios los que directamente contratan esos servicios». Y,
(d) La última, no puede ser admitida por dos razones, por un lado, porque la condición del Sr. Gabino ha de ser considerada, cuando menos, de promovente, mediador o comercial, dado que obra en autos al folio 65 vuelto una tarjeta de la bodega en cuestión con su número de móvil como contacto. Y de otro lado, porque se trata de hechos negativos y que como tales no tienen cabida en el relato fáctico, conforme al artículo 97.2 LPL y a doctrina jurisprudencial tan unánime como antigua (así, SSTS 24/06/49 Ar. 1048, 15/06/63 Ar. 2662, 05/10/64 Ar. 1119, 20/10/70 Ar. 4282,...; y -entre otras- SSTSJ Galicia 11/03/08 R. 4354/05, 10/12/07 R. 4984/07, ...
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