STSJ Andalucía 1573/2008, 6 de Mayo de 2008
| Ponente | FRANCISCO MANUEL ALVAREZ DOMINGUEZ |
| ECLI | ES:TSJAND:2008:13985 |
| Número de Recurso | 1616/2007/ |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Número de Resolución | 1573/2008 |
| Fecha de Resolución | 6 de Mayo de 2008 |
| Emisor | Sala de lo Social |
1573/2008
Recurso nº1616/07 -AC- Sentencia nº1573/08
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Iltma.Sra.Magistrada
DOÑA MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ, Presidenta
Iltmo. Sr. Magistrado
DON FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ (Ponente)
Iltma. Sra. Magistrada
DOÑA MARÍA GRACIA MARTÍNEZ CAMARASA
En Sevilla, a seis de Mayo de dos mil ocho.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen, EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM.1573/08
En el recurso de suplicación interpuesto por MODECAR, contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 4 de los de Sevilla en sus autos nº 716/04; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Don FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ, Magistrado.
Según consta en autos, se presentó demanda por Tableros y Puentes S.A. y Modecar contra INSS, TGSS. Javier y Fremap, sobre Prestaciones, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 10-01-06 por el Juzgado de referencia, que desestimó la demanda.
En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:
"PRIMERO. El trece de noviembre de 2000 (f. 423), cuando Javier, prestaba sus servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa MODECAR S.A. (f. 399) subcontratada por la empresa TABLEROS Y PUENTES S.A. f.( 69), sufrió un accidente de trabajo consistente en que mientras el Sr. Javier participaba en las tareas de asfaltado, de los cruces de la carretera Utrera Sevilla, introduciendo el material sobrante y limpiando la tolva de la máquina extendedora, por la parte delantera y de espaldas al sentido de marcha de la máquina extendedora, en un determinado momento, tropezó con un escalón de ocho centímetros, quedando su pie encajado entre el escalón y la máquina extendedora, que lo atrapó produciéndole daños catastróficos en el pie izquierdo. Como consecuencia, estuvo en I.T. (f. 574 y 572) y fue declarado en la situación de Incapacidad Permanente Total derivada de A.T. (f. 575).
El Sr. Javier, el día 13 11 00, antes del accidente de trabajo, había recibido la orden de limpiar la tolva de la máquina extendedora, y de meter forraje dentro de ella, tarea que le ordenó fuera realizada asfaltando, para ahorrar tiempo. Modo de actuar que era de habitual en MODERCAR S.A.: se ordenaba limpiar y realizar las tareas de mantenimiento de la máquina extendedora, cuando ésta está en movimiento. En el momento del accidente, la máquina era conducida por Marcelino, conductor que no tiene visibilidad alguna de lo que ocurre delante de la máquina, salvo que alguien le avise de lo que acaece. El día del accidente, no había nadie que le avisase. Fueron los gritos del Sr. Javier, proferidos al quedar atrapado su pie izquierdo, los que alarmaron al Sr. Marcelino, parando la máquina (f. 392, 204, 427).
El 20 3 01 fue levantada acta por la inspección de trabajo (f. 204), tras girar visita a la obra, lugar del accidente de trabajo el día 27 2 01.
El 23 3 01, el inspector de trabajo, propone al INSS (f. 188 a 190) y comunica que el accidente ocurrió cuando el trabajador Javier estaba colocado delante de la máquina extendedora, limpiando la tolva de la misma, caminando hacia atrás. En un momento dado, el pie se le quedó atrapado en un escalón de unos ocho centimetros en el asfalto, sin poder sacarlo y la marcha de la extendedora lo atrapó. Dado que la velocidad de la máquina es muy pequeña, el maquinista de la misma se dio cuenta de que algo pasaba al oir los gritos, pero cuando paró ya había atrapado el empeine del pie izquierdo, provocando lesiones tan graves que derivaron en la amputación del pie. Se inició por el EVI expediente de falta de medidas de seguridad (f.84) y el 18 2 02. El 17 3 04 (f. 348) se resuelve "1°. Declarar la existencia de falta de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por el trabajador D. Javier en fecha 13 11 00.
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Declarar en consecuencia la procedencia de que las prestaciones de la Seguridad Social derivadas del accidente de trabajo citado, sean incrementadas en el 40%, con cargo exclusivo a las empresas responsables solidarias MODECAR S.A. y TABLEROS Y PUENTES S.A. que deberá constituir en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste necesario para proceder al pago de dicho incremento durante el tiempo en que aquellas prestaciones permanezcan vigentes, calculando el recargo en función de la cuantía inicial de la misma y desde la fecha en que estas se hallan declarado causadas.
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Declarar la procedencia de la aplicación del mismo incremento con cargo a esa empresa respecto a las prestaciones que derivadas del accidente anteriormente mncionado, se pudieran reconocer en el futuro, las cuales, serán objeto de notifcación individualizada, en la que se mantendrán de forma implícita los fundamentos de hecho y de derecho de esta resolución."
El 25 2 04 fue dictada Sentencia por el Juzgado Contencioso administrativo n° 5 tras recurso de MODECAR S.A. contra la sanción impuesta (f. 63, 460) por incumplimiento de medidas de seguridad que es desestimada, confirmando el acta de la inspección de trabajo.
Fue agotada la vía administrativa previa (f. 675)."
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por MODECAR, que fue impugnado por Javier y Fremap.
El trabajador sufrió un accidente laboral el 13 de noviembre de 2000 mientras desempeñaba su actividad por cuenta de la empresa "Modecar SA", subcontratada por "Tableros y Puentes SA", permaneciendo en situación de incapacidad temporal y siendo luego declarado como afecto de incapacidad permanente total.
La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Sevilla número 4 de fecha 10 de enero de 2006, confirmó el recargo de prestaciones del 40% impuesto a ambas empresas en forma solidaria; desestimando la demanda interpuesta por "Tableros y Puentes SA" y "Modecar SA". Se alza frente a ella en suplicación "Modecar SA".
Al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, propone la recurrente la modificación del hecho probado segundo, sustituyéndolo por la siguiente redacción:"El sr Javier, el dia 13.11.00, sufrió un accidente cuando se adelantó a la máquina extendedora para la limpieza de la tolva sin que ésta estuviera detenida".
No debe darse lugar a la modificación instada, ya que las consideraciones que se pretenden suprimir en torno a la limpieza habitual de la tolva con la máquina en marcha, a la nula visibilidad del conductor hacia el frente, así como a la inexistencia de persona alguna que avisara de la existencia de algún obstáculo; han sido extraidas por el juzgador de instancia en la apreciación conjunta de la prueba en la forma en que queda autorizado por el artículo 97 de la Ley de Procedimiento Laboral. Frente a ello, no puede considerarse acreditada la producción de error a virtud de la declaración de un testigo al ser medio inadecuado para ello; o de los documentos diversos que se mencionan, que no mencionan según manifestación propia de la recurrente, tales extremos.
Al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, se plantea la infracción de lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley 42/1997 DE 14 de noviembre, reguladora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. Indirectamente, ha de entenderse alegada aunque no se plantea de forma directa, la infracción del artículo 17.3 del Real Decreto 138/00 Reglamento de Organización y Funcionamiento de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.
El primero de los preceptos mencionados manifiesta que las actuaciones comprobatorias no se dilatarán por espacio de más de nueve meses, salvo que la dilación sea imputable al sujeto a inspección; y, asimismo, no se podrán interrumpir por más de tres meses. Las comprobaciones efectuadas en una actuación inspectora tendrán el carácter de antecedente para las sucesivas. Añade el número 3 que de cada actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, el funcionario actuante extenderá diligencia en el Libro de Visitas de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que debe existir en cada centro de trabajo a disposición de la misma con sujeción a lo que disponga la Autoridad Central de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.
Tal plazo es compatible con el dispuesto en el segundo de los preceptos mencionados cuando dispone respecto de la duración de las actuaciones de la Inspección, que las actuaciones comprobatorias de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social a un mismo sujeto no podrán dilatarse por tiempo superior a nueve meses continuados, salvo dilaciones imputables al sujeto inspeccionado o a personas dependientes del mismo, conforme al artículo 14 de la Ley Ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. Añade en su número 3 que las actuaciones comprobatorias seguidas a un mismo sujeto, una vez iniciadas, no podrán interrumpirse por tiempo superior a tres meses, salvo que la interrupción sea causada por el sujeto inspeccionado o personas de él dependientes.
Quiere ello decir que en el caso de autos no se ha podido superar en ningún momento el plazo de nueve meses establecido, ya que el accidente tuvo lugar el 13 de noviembre de 2000 y la visita inspectora el 27 de febrero de 2001, visita a la que el artículo 17 mencionado anuda el comienzo del cómputo del plazo; extendiéndose finalmente el acta en fecha 20 de marzo de 2001. No debe olvidarse a este respecto lo...
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