STSJ Andalucía 1708/2008, 15 de Mayo de 2008

PonenteFRANCISCO MANUEL ALVAREZ DOMINGUEZ
ECLIES:TSJAND:2008:13327
Número de Recurso1306/2007/
ProcedimientoSOCIAL
Número de Resolución1708/2008
Fecha de Resolución15 de Mayo de 2008
EmisorSala de lo Social

1708/2008

Recurso nº1306/07 -AC- Sentencia nº1708/08

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Iltma.Sra.Magistrada

DOÑA MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ, Presidenta

Iltmo. Sr. Magistrado

DON FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ (Ponente)

Iltma. Sra. Magistrada

DOÑA MARÍA GRACIA MARTÍNEZ CAMARASA

En Sevilla, a quince de Mayo de dos mil ocho.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen, EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM.1708/08

En el recurso de suplicación interpuesto por ENEC XXI, S.L. y Trabajos Auxiliares de Puente, S.L., contra la sentencia del Juzgado de lo Social de Algeciras, en sus autos nº 580/06; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Don FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ, Magistrado.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Según consta en autos, se presentó demanda por ENECXXI, S.L. contra Oscar, INSS, TGSS, y Trabajos Auxiliares de Puente, S.L. sobre Prestaciones, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 21-12-06 por el Juzgado de referencia, que desestimó la demanda.

SEGUNDO

En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

"PRIMERO.- 1.- Por Resolución del INSS de 29 de noviembre de 2005, fue Declarado lo siguiente:

a.- La Existencia de Responsabilidad Empresarial por Falta de Medidas de Seguridad e Higiene en el Accidente de Trabajo Sufrido por el Trabajador D. Oscar, en Fecha 3 de diciembre de 2003.

b.- La Procedencia de que todas las Prestaciones de Segundad Social derivadas de! Accidente de Trabajo citado sean incrementadas en el 30°-b con Cargo Exclusivo a las Empresas Responsables ENEC XXI S.L y TRABAJOS AUXILIARES DE PUENTE S.L.. que deberán Constituir en la TGSS el Capital Coste Necesario para Proceder al Pago de dicho Incremento, durante el tiempo en que aquellas Prestaciones Permanezcan Vigentes. Calculando el Recargo en función de la Cuantía Inicial de las mismas y desde la Fecha en que éstas se hayan Declarado Causadas.

  1. - Disconforme con dicha Declaración, el 4 de enero de 2006, la Mercantil ENEC XXI S.L. Formalizó la oportuna Reclamación Previa a la Via Judicial (que fue Desestimada mediante nueva Resolución de 20 de febrero de 2006).

Y el 24 de marzo de 2006, finalmente. Interpuso ante este Juzgado la Demanda origen de las presentes Actuaciones.

SEGUNDO

1.- El mentado Recargo Impuesto por e! ÍNSS a la Mercantil hoy Actora trae Causa (en última Instancia) del Acta de Infracción que, en fecha 29 de septiembre de 2004, fue Levantada por la inspección de Trabajo y Seguridad Social en Cádiz, en materia de Prevención de Riesgos Laborales (Acta Núm. 1398/04-5H). Siendo ese mismo Día, en que tuvo entrada en la Dirección Provincial del INSS el correspondiente Escrito de Iniciación de Actuaciones (y Propuesta de Recargo), procedente de la meritada Inspección Provincial.

  1. - La meritada Acta obra unida a! Expediente Administrativo y cuyo Contenido Asumo y doy por íntegramente reproducido; por lo demás, el AT Sufrido por el Trabajador D. Oscar, el 3 de diciembre de 2003, Ocurrió del modo que se Describe en aquélla.

Cabe asimismo Destacar que el Acta de Infracción en cuestión, tras el Agotamiento de la Vía Previa a la Judicial por la Mercantil hoy Actora, ha sido Confirmada en todos sus Extremos por la Sentencia de 30 de diciembre de 2005, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Núm. 1 de Algeciras, y Recaída en el Procedimiento Abreviado Núm. 250/05. [Contra dicha Sentencia, el 15 de febrero de 2006, la Empresa ha Formulado Recurso de Amparo ante el T.C.]"

TERCERO

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por ENEC XXI, S.L. y Trabajos Auxiliares de Puente, S.L., que no fue impugnado.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

El trabajador sufrió un accidente laboral el 3 de diciembre de 2003, dictándose resolución por la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social en fecha 20 de noviembre de 2005 declarando la imposición de un recargo del 30% sobre todas las prestaciones derivadas de aquél, con cargo a las empresas que aparecen en autos y ahora actúan como recurrentes.

La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Unico de Algeciras 21 de diciembre de 2006 confirmó el recargo de prestaciones impuesto a ambas empresas; desestimando la demanda interpuesta por "Enec XXI SL". Se alza frente a ella en suplicación la demandante así como "Trabajos Auxiliares de Puentes SL".

SEGUNDO

Al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, propone la recurrente "Enec XXI SL" la modificación del hecho probado primero, con el añadido de los siguientes incisos, que se recogen de forma sintética en razón de su extensión:

  1. -El trabajador era al momento del accidente de la plantilla de la subcontratista "Enec XXI SL", siendo la contratista "Trabajos Auxiliares de Puentes SL".

  2. -La dirección de prevención de riesgos laborales correspondía a "Trabajos Auxiliares de Puentes SL".

  3. -El trabajador era experto encofrador de 42 años, con bastante antigüedad y conocedor de los riesgos del mismo.

  4. -El trabajador disponía de arnés de seguridad y tenía a su alcance puntos de anclaje para el mismo.

  5. -El trabajador tenia formación y experiencia suficiente para la labor que realizaba en el momento del accidente.

  6. -Si el trabajador era experto y antiguo, tenía formación y disponía de los medios de seguridad adecuados, el accidente pudo evitarse y sólo respondió a la imprudencia profesional del trabajador.

  7. -La altura del elemento del andamio en que se encontraba el trabajador no era superior a 1,98 metros, por lo que no era obligatoria la existencia de barandilla de seguridad.

  8. -El informe del Servicio de Prevención de Fremap no se realizó de inmediato tras ocurrir el accidente y se hizo a la vista de un andamio montado posteriormente por la empresa. El informe realizado por Preventor se realizó también de la misma forma.

  9. - "Enec XXI SL" fue totalmente cumplidora respecto de la obra en que ocurrió el accidente, ya que existía Plan de Seguridad y Salud de la empresa contratista respetado por "Enec XXI SL", el trabajador tenía formación y se le facilitaron elementos de seguridad adecuados.

  10. -Adición al hecho segundo de los siguientes incisos:

-El acta de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de 29.9.04 y el expediente administrativo sancionador derivado de la misma no són aún firmes por encontrarse recurridas mediante recurso de amparo aún en trámite ante el Tribunal Constitucional la sentencia de 30.12.05 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Algeciras recaida en el procedimiento abreviado 250/05 que conoció de dicho expediente.

-Si no existe infracción firme sobre medidas de seguridad, no cabe imputar recargo de prestaciones de la Seguridad Social.

Debe aceptarse la primera de las modificaciones propuestas, ya que con independencia de basarse en elementos inadmisibles a estos efectos como la confesión en juicio del trabajador así como en la remisión genérica a la "documental obrante en autos" sin mayor especificación; por recogerse el extremo pretendido en el acta de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social a la que se remite la sentencia impugnada. No cabe admitir en cambio la segunda, tercera, quinta y sexta solicitadas, por contener criterios valorativos y no meramente objetivos o fácticos, no teniendo aquéllos cabida en el relato de hechos probados de la sentencia.

Igual criterio debe establecerse en cuanto a la cuarta de las modificaciones instadas, ya que no se hace mención a dicha circunstancia en el informe pericial emitido a instancia de la demandante en que se basa, la cual de hecho considera que no era preciso tal elemento.

Deben rechazarse las modificaciones indicadas bajo los ordinales 7º y 8º, ya que aunque el extremo mencionado en la primera se recoge en el informe emitido por Preventor a instancia de la empresa, dicha circunstancia ya fue valorada por el juzgador en sentencia, descartando su trascendencia a estos efectos por las razones que allí se exponían, sobre elaboración del informe con posterioridad de un año a la producción del accidente y sólo a la vista de los datos suministrados por la empresa. Por lo que toca al informe de Fremap al que se refiere la modificación 8ª, se trata igualmente de un elemento probatorio que no ha sido considerado como trascendente por el juzgador, debiendo estarse a su criterio cuyo error no se acredita, máxime si como considera la recurrente, el informe de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social que sí se menciona en el relato de hechos, está basado en el mismo. Se trata en todo caso de un extremo que no ha sido debatido en las actuaciones.

Debe rechazarse la modificación novena instada, ya que resulta evidentemente valorativa y vendría a ser predeterminante de la resolución del recurso. Igual criterio deberá establecerse respecto de las modificaciones del hecho segundo de la sentencia instadas bajo el ordinal 10º. La primera por referirse a datos ya plasmados en el relato fáctico. La segunda, por ser predeterminante del fallo de forma clara.

TERCERO

Al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, se plantea en primer término la infracción de lo dispuesto en el artículo 20.6 del Real Decreto 1398/1938 de 4 de Agosto sobre Potestad Sancionadora, ya que el expediente caduca si no hubiera recaído resolución transcurridos seis meses desde su iniciación. Manifiesta que el accidente tuvo lugar el 3 de diciembre de 2003 y la visita a la empresa el 7 de julio de 2004, mientras que el informe correspondiente data de 24 de septiembre de 2004 y la sanción se impuso en resolución de 2 de marzo de 2005.

No debe admitirse el motivo propuesto, al...

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