STSJ Andalucía 4303/2008, 18 de Diciembre de 2008
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 18 Diciembre 2008 |
| Número de resolución | 4303/2008 |
4303/2008
Rº.-0556/08G
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL DE SEVILLA
Iltmo. Señores:
Dª EVA MARIA GOMEZ SANCHEZ, Presidente
D. JESUS SÁNCHEZ ANDRADA
D. MIGUEL CORONADO DE BENITO
En Sevilla, a dieciocho de diciembre de dos mil ocho.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen, EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM. 4303/08
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Dª Estefanía contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número SIETE de los de SEVILLA, Autos nº 757/07; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. EVA MARIA GOMEZ SANCHEZ, Magistrada.
Según consta en autos se presentó demanda por Dª Estefanía contra MULTIMODAL EXPRESS ANDALUCIA S.A. se celebró el Juicio y se dictó Sentencia el 13/11/07, por el Juzgado de referencia en la que se desestimó la demanda.
En la citada sentencia y como hechos probados constan los siguientes:
La actora, Estefanía, ha venido prestando sus servicios por cuenta de Multimodal Express Andalucía S.A, con la categoría de auxiliar administrativo, desde el 16 de mayo de 2006 y con un salario de 36.21 euros diarios.
Tras un periodo de incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo, se reincorporó la actora al trabajo el 29 de agosto de 2007, solicitándole quien ejerce funciones de gerente, Mercedes, que tramitase ella el alta médica con la gestoría, a lo que la actora respondió que lo hiciese ella. Como la Sra. Mercedes insistiese, la actora le respondió que vaya mierda de gerente y que no estaba para chuparle el culo.
La actora fue despedida el 4 de septiembre mediante entrega de la carta obrante al folio 86 de los autos y cuyo contenido se tiene aquí por reproducido.
La actora se encuentra en situación de incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo desde el 27 de julio de 2007.
La actora sed encuentra embarazada desde el 6 de agosto aproximadamente.
La actora no ha ostentado en el último año cargo de representación legal o sindical de los trabajadores.
Interpuesta conciliación el 13 de septiembre,. Resultó intentada sin efecto el 3 de octubre, interponiéndose demanda el 9 de octubre.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte actora, que fue impugnado de contrario.
No conforme con la sentencia de instancia que declara procedente el despido de una trabajadora, por ofensas verbales acreditadas, a su superior, por carta de 4/9/07, estando embarazada desde el 6/8/07, aproximadamente, hecho no conocido por la empresa, se alza en suplicación la parte actora, al amparo procesal de la letra c) del art. 191 Ley de Procedimiento Laboral, por infracción del art. 55.5 b) E.T. y del voto particular de la STS, Sala General, de 19/6/2006, Rec. nº 387/2005, en el sentido de que la nulidad del despido de una mujer embarazada, es automática, esto es, estamos ante una "nulidad objetiva".
Y por esa misma vía procesal y con carácter subsidiario, alega la infracción de los arts. 54.1 y 2 E.T. y de la teoría gradualista, pues las ofensas verbales no son merecedoras del despido, motivo que no puede examinarse por esta Sala, ya que la demanda rectora lo era en petición "exclusiva" de nulidad y en vía de recurso de Suplicación, no puede introducirse una cuestión no debatida ni resuelta en la instancia.
Para resolver el presente recurso y dar cumplida respuesta a la interpretación del art. 55.5 b) E.T., hemos necesariamente que estar a lo resuelto por el T.C. en su reciente sentencia de 21 de Julio de 2008, Rec. nº 6595/2006.
La prohibición de discriminación por razón de sexo tiene su razón de ser en la voluntad de terminar con la histórica situación de inferioridad, en la vida social y jurídica, de la mujer (por todas, STC 17/2003, de 30 de enero, FJ 3 ), cualificándose la conducta discriminatoria por el resultado peyorativo para la mujer que la sufre, que ve limitados sus derechos o sus legítimas expectativas por la concurrencia de un factor cuya virtualidad justificativa ha sido expresamente descartada por la Constitución, dado su carácter atentatorio a la dignidad del ser humano (art. 10.1 CE ). En consecuencia, la prohibición constitucional específica de los actos discriminatorios por razón de sexo determina que se habrá producido la lesión del art. 14 CE cuando se acredite que el factor prohibido representó el fundamento de una minusvaloración o de un perjuicio laboral, no teniendo valor legitimador en esos casos la concurrencia de otros motivos que hubieran podido justificar la medida al margen del resultado discriminatorio.
Como ha recordado en diversas ocasiones este Tribunal, este tipo de discriminación no comprende sólo aquellos tratamientos peyorativos que encuentren su fundamento en la pura y simple constatación del sexo de la persona perjudicada. También engloba estos mismos tratamientos cuando se funden en la concurrencia de condiciones o circunstancias que tengan con el sexo de la persona una relación de conexión directa e inequívoca (por todas, recogiendo la doctrina precedente, SSTC 182/2005, de 4 de julio, FJ 4; 214/2006, de 3 de julio, FJ 3; 17/2007, de 12 de febrero, FJ 3; y 233/2007, de 5 de noviembre, FJ 6 ). Tal sucede con el embarazo, elemento o factor diferencial que, en tanto que hecho biológico incontrovertible, incide de forma exclusiva sobre las mujeres (SSTC 173/1994, de 7 de junio, FJ 2; 20/2001, de 29 de enero, FJ 4; 41/2002, de 25 de febrero, FJ 3; 17/2003, de 30 de enero, FJ 3; 98/2003, de 2 de junio, FJ 4; 175/2005, de 4 de julio, FJ 3; 214/2006, de 3 de julio, FJ 3 ;
y 342/2006, de 11 de diciembre, FJ 3). Hemos afirmado así que "la protección de la condición biológica y de la salud de la mujer trabajadora ha de ser compatible con la conservación de sus derechos profesionales, de suerte que la minusvaloración o el perjuicio causado por el embarazo o la sucesiva maternidad constituyen un supuesto de discriminación directa por razón de sexo" (STC 182/2005, de 4 de julio, FJ 4 ).
En fin, este Tribunal viene reiterando desde su STC 38/1981, de 23 de noviembre, que, cuando se prueba indiciariamente que una decisión empresarial puede enmascarar una lesión de derechos fundamentales, incumbe al empresario acreditar que su decisión obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio del derecho de que se trate. Para ello es preciso que el trabajador aporte un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental, principio de prueba o prueba verosímil dirigido a poner de manifiesto el motivo oculto que se denuncia y que debe permitir deducir la posibilidad de su concurrencia. Sólo una vez cumplida esta primera e inexcusable carga recaerá sobre la parte demandada la de probar que su actuación tuvo causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración, así como que tenían entidad suficiente para justificar la decisión adoptada (por todas, reproduciendo esa doctrina, SSTC 29/2002, de 11 de febrero, FJ 5; 30/2002, de 11 de febrero, FJ 3; 17/2003, de 30 de enero, FJ 4 ; y
342/2006, de 11 de diciembre, FJ 4).
Resultando inequívoco, conforme a nuestra doctrina, que un despido motivado por el embarazo de la trabajadora -o por la concurrencia de bajas laborales causadas por el embarazo (STC 17/2007, de 12 de febrero, FJ 6 ), constituye una discriminación por razón de sexo, en el asunto ahora considerado, como en los analizados en nuestras SSTC 41/2002 y 17/2003,así como, desde una perspectiva diferente, en la STC 62/2007, la cuestión relativa al conocimiento o no por la empresa de la situación de embarazo ha centrado en buena medida el debate en la vía judicial. La importancia de dicha cuestión viene determinada por el hecho de que, para entender vulnerado por la empresa el derecho de la trabajadora a la no discriminación por razón de sexo, no basta con el hecho de que la trabajadora haya sido despedida hallándose embarazada. Como hemos señalado en otras ocasiones, al hecho del embarazo y a la circunstancia concurrente del despido será preciso añadir otros elementos que pongan indiciariamente en conexión lo uno (el factor protegido -embarazo) con lo otro (el resultado de perjuicio que concretaría la discriminación -extinción contractual), por cuanto que el estado de gestación constituye únicamente, en principio, un presupuesto de la posibilidad misma de la lesión del art. 14 CE, pero no un indicio de vulneración que por sí solo desplace al demandado la obligación de probar la regularidad constitucional de su acto. En palabras de nuestras SSTC 41/2002, de 25 de febrero, FJ 4, y 17/2003, de 30 de enero, FJ 4, "para que se produzca la inversión pretendida por la recurrente, no basta con que la trabajadora esté embarazada y demuestre tal dato objetivo, sino que, a partir de tal constatación, es preciso alegar circunstancias concretas en las que fundamentar la existencia de un presumible trato discriminatorio. En la medida en que no basta la mera alegación, sino la muestra de un panorama indiciario, no puede...
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