STSJ Comunidad de Madrid 587/2008, 10 de Octubre de 2008

PonenteMARIA VIRGINIA GARCIA ALARCON
ECLIES:TSJM:2008:24108
Número de Recurso4027/2008
ProcedimientoSOCIAL
Número de Resolución587/2008
Fecha de Resolución10 de Octubre de 2008
EmisorSala de lo Social

RSU 0004027/2008

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 00587/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 002 (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2008 0029302, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0004027 /2008

Materia: CONTRATOS DE TRABAJO

Recurrente/s: TELEFONICA DE ESPAÑA SA TELEFONICA SA

Recurrido/s: Antonio

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 15 de MADRID de DEMANDA 0000336 /2008 DEMANDA 0000336

/2008

Sentencia número: 587/08 -B

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN

ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ

MANUEL RUIZ PONTONES

En MADRID a diez de Octubre de dos mil ocho, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 002 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido

en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A:

En el recurso de suplicación número 4027/08 interpuesto por TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A., frente a la sentencia número 171/08, dictada por el Juzgado de lo Social número Quince de los de Madrid, el día 6 de mayo de 2008, en los autos número 336/08, siendo ponente la Ilma. Sra. Doña M. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Según consta en autos, se presentó demanda por DON Antonio, por reclamación de derecho, contra TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A. y en su día se dictó la sentencia que ahora se recurre, que en su parte dispositiva dice:

Estimo la demanda formulada por D. Antonio y declaro su derecho a disfrutar del Permiso de Lactancia en la forma de permiso retribuido de quince días laborales, de forma interrumpida, condenando a la demandada TELEFONICA DE ESPAÑA SA, a estar y pasar por esta declaración.

SEGUNDO

En dicha resolución se declaran probados los siguientes hechos:

PRIMERO.- El actor D. Antonio, presta sus servicios para la empresa demandada Telefónica de España SA, CON ANTIGÜEDAD DE 15-06-88 y categoría de Ingeniero Técnico Segunda.

SEGUNDO.- El actor y Dª Valentina son padres del niño Íñigo, nacido con fecha 05-11-07.

TERCERO.- Dª Valentina se encuentra afiliada al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, habiéndole sido reconocida la prestación de Maternidad por resolución del Instituto Nacional de Seguridad Social de fecha 26-12-07, y con efectos de 05-11-07.

CUARTO.- Con fecha 28-02-08 el demandante solicitó disfrutar el permiso de Lactancia, siéndole denegado por la empresa mediante escrito de 03-03-08.

QUINTO.- En la demandada es de aplicación la normativa Laboral publicada en el BOE de 20-08-94 y modificaciones a la misma entre otras publicadas con fecha 03-11-06.

SEXTO.- Se agotó el trámite previo conciliatorio.

TERCERO

Contra dicha resolución se interpone recurso de suplicación por la demandada, representada por la Letrada DOÑA MARÍA DE LOS ÁNGELES LUDEÑA MUÑOZ, habiendo sido impugnado de contrario por la Letrada DOÑA Valentina, en representación del demandante. Recibidas las actuaciones en esta Sala de lo Social se dispuso el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

Con amparo en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, denuncia la recurrente la infracción del artículo 37.4 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el 133 de la Normativa laboral de Telefónica de España, S.A.U., y de la jurisprudencia que cita, señalando que el derecho de lactancia solo corresponde a las trabajadoras por cuenta ajena, no pudiéndolo disfrutar el padre cuando la madre es trabajadora autónoma, considerando que no hay norma que lo ampare, aludiendo a la Ley 3/07, al Estatuto del Trabajo Autónomo y al Decreto 2530/1970, para concluir que no hay previsión alguna en ellos al respecto.

El apartado 4 del artículo 37 del Estatuto de los trabajadores, establece lo siguiente:

4. Las trabajadoras, por lactancia de un hijo menor de nueve meses, tendrán derecho a una hora de ausencia del trabajo, que podrán dividir en dos fracciones. La duración del permiso se incrementará proporcionalmente en los casos de parto múltiple.

La mujer, por su voluntad, podrá sustituir este derecho por una reducción de su jornada en media hora con la misma finalidad o acumularlo en jornadas completas en los términos previstos en la negociación colectiva o en el acuerdo a que llegue con el empresario respetando, en su caso, lo establecido en aquélla.

Este permiso podrá ser disfrutado indistintamente por la madre o el padre en caso de que ambos trabajen.

De manera que de la propia dicción del precepto resulta que se otorga indistintamente el permiso al padre y a la madre,...

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