STSJ Comunidad de Madrid 77/2009, 11 de Febrero de 2009

PonenteMARIA CONCEPCION MORALES VALLEZ
ECLIES:TSJM:2009:560
Número de Recurso5946/2008
ProcedimientoSOCIAL
Número de Resolución77/2009
Fecha de Resolución11 de Febrero de 2009
EmisorSala de lo Social

RSU 0005946/2008

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 00077/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 002 (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2008 0031231, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0005946 /2008-M

Materia: EXTINCION CONTRATO DE TRABAJO

Recurrente/s: TROFI SA

Recurrido/s: Oscar

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 27 de MADRID de DEMANDA 0000429 /2008

Sentencia número:77/09-M

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ

MANUEL RUIZ PONTONES

CONCEPCIÓN MORALES VALLEZ

En MADRID a once de Febrero de dos mil nueve, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 002 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO de SUPLICACION 0005946/2008, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. JESÚS LUIS MARTÍNEZ ADEVA, en nombre y representación de TROFI SA, contra la sentencia de fecha veintiséis de junio de dos mil ocho, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 027 de MADRID en sus autos número DEMANDA 0000429/2008, seguidos a instancia de Oscar frente a TROFI SA, en reclamación por ORDINARIO, siendo Magistrado- Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. CONCEPCIÓN MORALES VALLEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente en cuyo fallo constaba lo siguiente:

"Que estimando la demanda formulada por Oscar contra TROFI SA, debo declarar y declaro la extinción del contrato de trabajo que unía a las partes litigantes desde la fecha de esta resolución con derecho del trabajador a percibir una indemnización por importe de 46.859,46 euros cargo de la empresa demandada a cuyo cargo se le condena."

SEGUNDO

En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO

El demandante Oscar con DNI nº NUM000 presta servicios laborales por cuenta y órdenes de la empresa demandada TROFI SA, dedicada a la actividad de hostelería que desarrolla en el restaurante denominado "Domine Cabra" con antigüedad de 16/2/1981, ostentando la categoría profesional de Cocinero y percibiendo un salario bruto mensual de 1.141,96 euros incluido el prorrateo de pagas extraordinarias - no controvertido-

SEGUNDO

El actor, al igual que el resto de trabajadores percibí siempre sus retribuciones en efectivo en el centro de trabajo de mano del representante de le empresa Pedro Francisco - Interrogatorio Empresa testigo Sr. Miguel -

TERCERO

Con fecha 15/3/2007 causó el actor baja por incapacidad temporal derivada de enfermedad común, situación en la que permanece en la actualidad - no controvertido-

CUARTO

También durante la situación de IT el actor debía percibir la prestación en pago delegado en efectivo en el centro de trabajo- no controvertido-

QUINTO

El día 27/7/2007 el actor formuló denuncia contra la empresa ante la Inspección de Trabajo alegando que la dirección de la empresa no recoge los partes de confirmación de IT que lleva su mujer o su hijo, si él mismo no se presenta, al igual que no le hace abono de la prestación de IT en pago delegado ni el complemento de ésta a cargo de la empresa.- Doc 18 actor.-

SEXTO

En fecha no determinada del mes de septiembre de 2007 la Gestoría, que asesora laboral y fiscalmente a la empresa demandada, llamó por teléfono al actor para que fuera por la oficinas a cobrar 3 cheques por importe de las retribuciones de otras tantas mensualidades, diciendo al actor que no iría por no encontrarse en condiciones de hacerlo (Testifical de Luis Enrique ).

SEPTIMO

A consecuencia de la denuncia del actor, la Inspección de Trabajo giró visita al centro de trabajo de la empresa el día 18 de octubre convocando el Inspector actuante a las partes en una reunión en las oficinas de la Inspección el día 24 de octubre, donde se hizo entrega al actor por la empresa de las retribuciones adeudadas desde junio hasta septiembre, así como de los recibos de pago de salario y se convino que en lo sucesivo el abono se realizaría mediante transferencia bancaria- ( informe Inspección Trabajo)- Doc. 17 actor.

OCTAVO

Las retribuciones están totalmente abonadas habiéndose hecho efectivas en las siguientes fechas:

- Octubre 2007 abonado el 28/11/2007

- Noviembre 2007 abonado el 12/12/2007.

- Diciembre 2007 abonado el 30/1/2008.

- Enero de 2008 abonado el 20/2/2008.

- Febrero de 2008 abonado el 24/3/2008.

- Marzo de 2008 abonado el 9/4/2008.

(Doc. 13 al actor y folios 57 a 60.

NOVENO

El 24/04/2007 el actor recibió un cheque por importe de 1.912,58 euros correspondiente a la nómina del mes de marzo y parte pendiente de febrero 2007.

DECIMO

Los recibos de salario del actor aparecen firmados y fechados de la siguiente forma:

- Agosto 2006..... 24/04/2007.

- Septiembre 2006

- Octubre 2006..... 06/04/2007.

- Noviembre 2006

- Enero 2007

- Febrero 2007..... 24/04/2007

- Marzo 2007

- Abril 2007..... 16/05/2007

- Mayo 2007..... 25/06/2007

UNDECIMO

El actor no ostenta ni ha ostentado cargo de representación legal o sindical de los trabajadores.

DUODECIMO

Con fecha 19/3/2008 interpuso el actor papeleta de conciliación celebrándose el preceptivo acto el 8/4/2008 con el resultado de sin efecto.

TERCERO

Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada y tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte a través de su Letrado D/Dª. HECTOR LOPEZ JURADO. Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma y nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- Frente a la Sentencia de instancia en la que se estima la pretensión actora articulada en la demanda rectora de las presentes actuaciones en la que se solicita la extinción de la relación laboral ex artículo 50.1.b) del Estatuto de los Trabajadores, se formaliza Recurso de Suplicación por la representación procesal de la mercantil TROFI, S.A., en el que se articulan cinco motivos de recurso.

El primero, al amparo del artículo 191, apartado b) del RDL 2/1995, de 7 de abril, interesando la adición in fine al Hecho Probado Tercero, de un texto del siguiente tenor literal, "El trabajador Don Oscar se ha negado expresamente a pasar la revisión médica de su enfermedad por la Mutua de accidentes a la que esté adscrita la empresa.", citando en apoyo de su pretensión la denuncia presentada por el trabajador ante la Inspección de Trabajo (folios 35 a 37), de la que no cabe inferir, de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, el dato fáctico cuya inclusión en el relato de probados se interesa, ni en fin, la existencia de error alguno del juzgador de instancia al valorar de forma conjunta la prueba practicada, conforme al artículo 97.2 del RDL 2/1995, de 7 de abril, lo que ha de llevar a la desestimación del motivo de recurso que se articula.

El segundo, al amparo del artículo 191, apartado b) del RDL 2/1995, de 7 de abril, interesando la modificación del Hecho Probado Quinto, para el que se propone un texto alternativo del siguiente tenor literal, "El día 27/07/2007 el actor formuló denuncia contra la empresa ante la Inspección de Trabajo alegando que la dirección de la empresa no recoge los partes de confirmación de IT que lleva su mujer o su hijo, como tampoco el nº de cuenta bancaria para que se abonen las cantidades correspondientes al mes de junio ya que a día 23 de julio continuaba sin cobrar la cantidades de junio (documento 18 del actor). El trabajador no acredita la imposibilidad de acudir a la empresa a percibir las cantidades derivadas de su situación de incapacidad temporal por enfermedad común y, asimismo, tampoco ha acudido durante todo el tiempo en que se encuentra en esta situación de incapacidad a las revisiones médicas para el seguimiento de la enfermedad por parte de la Mutua de accidentes a la que está suscrita la empresa. El trabajador reconoce que de junio a septiembre de 2007 no fue a cobrar porque no se encontraba en condiciones para ir, estaba en IT (declaración del actor en juicio).", citando en apoyo de su pretensión la denuncia presentada por el trabajador ante la Inspección de Trabajo (folios 35 a 37), y las inhábiles a estos efectos, declaraciones del trabajador, contenidas en la grabación del acto de juicio.

La modificación fáctica interesada por la representación procesal de la mercantil TROFI, S.A., ha de ser desestimada por la Sala, por cuanto el texto alternativo...

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