STSJ Cantabria 572/2008, 27 de Junio de 2008

PonenteMARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA
ECLIES:TSJCANT:2008:1065
Número de Recurso512/2008
Número de Resolución572/2008
Fecha de Resolución27 de Junio de 2008
EmisorSala de lo Social

SENTENCIA

En Santander, a veintisiete de Junio de dos mil ocho.

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Jaime contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Núm. Cinco de Santander, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. Mª Jesús Fernández García, quién expresa el parecer de la Sala.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Que según consta en autos se presentó demanda por D. Jaime siendo demandada Electra de Viesgo Distribución, S.L. sobre Contrato de Trabajo y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 15 de Febrero de 2008 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO

Que como hechos probados se declararon los siguientes:

  1. - D. Jaime presta servicios para la empresa Electra de Viesgo Distribución S.L. desde 2-2-82,teniendo reconocida la categoría profesional de Titulado Superior - Personal Fuera de Convenio clave 010, y salario de 5.199 ,12 €/mes en cómputo anual. (No controvertido)

  2. - En su contratación se estipuló de manera explícita lo siguiente: "Expresamente se conviene que

    D. Jaime , no forma parte integrante de la plantilla de personal fijo de Electra de Viesgo S.A., no su actividad laboral se regula por el Convenio Colectivo de empresa para el personal de plantilla quedando, por tanto, excluido de la aplicación de los beneficios económicos y sociales dimanantes de dicho Convenio." (F.108 )

  3. - El actor realiza funciones de técnico informático, dentro del departamento Gestión del ingreso regulado perteneciente a Redes, dedicado al seguimiento de la actividad de distribución y comercial, estableciendo y analizando los presupuestos de gastos, inversiones e ingresos. (F.133 y ss.)

  4. - El demandante, como consecuencia de ser "Personal Fuera de Convenio" ha percibido, además de su sueldo fijo, la denominada "retribución variable". (F.117 a 122 )

    Esta retribución siempre ha sido superior a la del Grupo I nivel 10 de Convenio, siendo también superior el salario pensionable percibido. (F.233 )

  5. - El actor proviene de Electra de Riesgo, S.A., la cual pasó a ser Electra de Viesgo Distribución, S.L., y posteriormente Enel Riesgo Servicios, S.L., integrada laboralmente en el Grupo Enel-Viesgo mediante los Acuerdos de 27-4-99 y 29-12-99, y que cristalizaron en el I Convenio Marco del Grupo Endesa -para el establecimiento de las condiciones laborales de todos los trabajadores del Grupo-. (F. 125)

    Con posterioridad se firmó el Acuerdo Marco del Grupo Viesgo con ámbito temporal de 1-1-04 a 31-12-07.

  6. - La empresa procedió a promocionar un Plan de Pensiones del Grupo Riesgo, encontrándose el actor en el mismo. (F. 127 y ss. y 230 y ss.).

  7. - El actor reclama la cantidad de 8.818,05 € en concepto de diferencias retributivas derivadas de Convenio y correspondientes a los años 2001-2006 -ambos incluidos-; asimismo reclama que se complemente su prestación de jubilación futura mediante ingreso en el plan de pensiones externo, de la cantidad de 3.309,85 €, todo ello mediante desglose contenido en el documento obrante en el folio 6 que se da aquí por reproducido. (F.6)

  8. - En fecha 27-5-06 la empresa contestó a la reclamación formulada por el actor:

    "En contestación a su carta de fecha 31 de mayo de presente año después de efectuar un atento análisis de las reclamaciones que en la misma efectúa y de realizar la consulta a los departamentos implicados, le comunicamos que la Empresa considera que cumple y respeta sus condiciones laborales, no existiendo deuda alguna de la misma contraída con Vd. en el concepto de incremento del salario devengado desde enero de 2.002.

    Por lo que se refiere a su segunda solicitud de que se proceda a incrementar el "salario pensionab1e", por parte de la Empresa se entiende que es correcto el que se le viene aplicando, sin que proceda incremento alguno en el mismo". (F.132)

  9. - En fecha 13/11/2006, se presenta solicitud de Mediación-Conciliación ante el ORECLA, acto que se celebra el 27/11/2006, es cerrado SIN AVENENCIA.

  10. - El sindicato U.G.T. mediante escrito de fecha 24-3-03 y sobre la materia, expuso a la empresa: "...En cuanto al ámbito personal del Convenio estamos de acuerdo con su escrito en cuanto que posibilita la pertenencia de los titulados superiores al convenio o están excluidos del mismo. Lo que no acabamos de entender, por las diferencias que genera es que estén adscritos o no al convenio en el mismo grupo por el simple criterio de la decisión empresarial, lo que insistimos genera diferencias y malestar en base a esa discriminación.

    Es por ello que puesto que el Convenio, en eso estamos de acuerdo con Ud., posibilita la inclusión de los Titulados Superiores en el Grupo, I , puesto que ya existe un amplio co1ectivo de titulados Superiores que ya está en dicho Grupo en Viesgo y, lo más importante, el personal afectado que está excluido del Convenio quiere integrarse en el mismo..." (F. 150)11º.- El día 10-2-04 se presentó demanda de Conflicto Colectivo sobre la práctica empresarial de tener por "excluidos de convenio", y sin previo consentimiento del trabajador, a los Titulados Superiores Contratados con posterioridad a 25-10-00 - ampliado a 19-7-01- (F.184 y ss.)

TERCERO

Que contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

La sentencia de instancia desestima la demanda formulada, previa estimación de la excepción de prescripción parcial de las cantidades solicitadas (por referirse la demanda colectiva que invoca el actor a los titulados excluidos de convenio contratados con posterioridad al año 2000, habiéndolo sido el actor con anterioridad), en reclamación de incremento de Convenio; y, sobre la aportación al plan de pensiones, en atención, fundamentalmente, a que como personal no sometido a convenio, las condiciones, laborales y de previsión social, son superiores a las de los demás trabajadores sometidos a convenio. El ámbito de aplicación personal del II Convenio Colectivo Marco del Grupo Viesgo, firmado el 3-11-2004 , del que considera excluido al actor que, por su contrato, ya estaba excluido del I Convenio Marco del Grupo ENDESA. Cuando se firmó el I Convenio Colectivo marco del Grupo Endesa (el 25-10-00 ), la empresa Electra de Viesgo, a la que pertenecía el actor, estaba sometida al Convenio de empresa vigente 1996-1998, que en su art. 2 excluía a titulados superiores, no sometidos a convenio, como el resto del personal con esta titulación, lo que era conocido por la representación social negociadora de los sucesivos convenios. Y, rechaza la pretensión del actor de obtener beneficios de ambas situaciones: convencional y extraconvenio.

Frente a esta decisión formula recurso la representación letrada del actor, con amparo procesal en el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, para solicitar, en siete motivos del recurso, la revisión del relato de la instancia. En el primero de ellos, solicita la modificación del ordinal fáctico segundo, que pretendidamente, solo, atiende a la cláusula séptima del contrato (para declarar la exclusión del convenio pactada), y atendiendo al conjunto del mismo (clase de contrato, fecha, régimen posterior...), y puesto que no se trata de un alto directivo, propone el siguiente texto adicional: "El demandante inició su relación con la empresa como licenciado en informática, para ejercer las labores propias de su título y especialidad mediante un contrato de trabajo en prácticas y para la formación, regulado entonces por el RD 1361/1981, de 3 de julio, de un ano de duración.

Finalizado ese plazo, continuó con la prestación de servicios para ELECTRA DE VIESGO S.A.

En la cláusula séptima del indicado contrato, se convino expresamente que D. Jaime no formaba parte de la plantilla de personal laboral fijo de Electra de Viesgo S.A., ni su actividad laboral se regularía por lo previsto en el Convenio Colectivo de empresa para el personal de plantilla...".

Respecto del hecho declarado probado cuarto, también impugna que la calificación del contrato como "fuera de convenio", no corresponde al relato fáctico sino a la fundamentación jurídica, desde el momento en que, la parte actora, sostiene lo contrario en la demanda (que está incluido). Siendo predeterminante del fallo de la resolución esta conclusión, solicita su supresión, lo que funda en que ninguno de los documentos valorados, menciona expresamente esta exclusión, ni tal circunstancia, se liga a la forma y cuantía de su retribución (folios 117 a 122, que contienen cartas de la empresa demandada al actor sobre retribución variable, fija, pensionable..., de diversas anualidades), con una retribución variable, en atención a consecución de objetivos, evaluación de desempeño y resultados de la empresa, que la convierte en, no homogénea, con las cantidades derivadas de convenio que reclama.

Interesa, así mismo, la adición al ordinal cuarto citado, la concreción que detalla, en cuanto a fechas, contenido causal de la retribución variable, en aras a considerar si es, o no, compensable y absorbible, por su naturaleza, con la retribución reclamada. En concreto, las fechas, en atención al juego de previsiones del Acuerdo Marco del Grupo Endesa, sobre adaptación de la estructura salarial de trabajadores que procedan de otras empresas del grupo (como el actor), al régimen salarial que el propio convenio establece y acuerdos, en tal sentido, de 1999, aplicables en mayo de 2001. Sobre establecimiento de un complemento que integre diferencias retributivas de cualquier índole (voluntaria o convencional), que excedan de las tablas salariales previstas en el acuerdo marco de integración en el grupo ENDESA; y, que no serían objeto de absorción ni compensación,...

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