STSJ Galicia 3148/2008, 16 de Septiembre de 2008
| Ponente | ISABEL OLMOS PARES |
| ECLI | ES:TSJGAL:2008:4153 |
| Número de Recurso | 5755/2005 |
| Número de Resolución | 3148/2008 |
| Fecha de Resolución | 16 de Septiembre de 2008 |
| Emisor | Sala de lo Social |
SENTENCIA
En el recurso de Suplicación número 0005755 /2005 interpuesto por D. Cosme contra la sentencia del
JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de SANTIAGO DE COMPOSTELA siendo Ponente la Ilma. Sra. Dña. ISABEL OLMOS PARES.
Que según consta en autos se presentó demanda por D. Cosme en reclamación de INCAPACIDAD TEMPORAL siendo demandado el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, GERMAN MALLO,S.L., MUTUAL CYCLOPS. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000778 /2003 sentencia con fecha catorce de Junio de dos mil cinco por el Juzgado de referencia que desestimó la demanda.
Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
Don Cosme prestaba servicios para la empresa German Mallo SL desde el 8 de octubre de 1997, con la categoría profesional de oficial de 1ª y un salario mensual de 910,11 euros. /La empresa demandada cotizó conforme al salario referido./
El 4 de junio de 2003 el actor inició un período de baja médica derivado de contingencias comunes y con el diagnóstico de hernia inguinal./ TERCERO. La empresa demandada tenía concertada con la Mutua Cyclops la cobertura de las contingencias comunes./ CUARTO. En fecha 10 de octubre de 2003 la Mutua Cyclops comunicó a la empresa demandada que había tenido conocimiento de que el actor en situación de IT venía realizando actividades laborales, por lo que eldía 29 de septiembre de ese año había acordado suspenderle el pago de la prestación económica, y les rogó que desde esa fecha se abstuviesen de abonar por su cuenta las cantidades devengadas en concepto de IT, y sin que procediesen a realizar las deducciones de cotizaciones a la Seguridad Social por prestaciones de IT correspondientes a períodos posteriores al 29 de septiembre./ Con esa misma fecha la Mutua comunica al actor la suspensión de la prestación de IT por venir desarrollando actividades laborales./ QUINTO. El actor el día 29 de octubre de 2003 sobre las 12.44 horas se desplazó en bicicleta desde la calle Curros Enríquez de Santiago hacia la zona de Sar, desplazándose a bastante velocidad./ SEXTO. Ese mismo día sobre las 16.53 horas se encontraba en el local donde tiene su sede la empresa Moto Sport, trabajando en un banco de trabajo en el motor de una motocicleta./ El señor Cosme se desplaza prácticamente a diario al taller de motocicletas de Moto Sport, dedicado a la actividad de venta y reparación de motocicletas, donde se reúne con un grupo de moteros y donde realiza la reparación y restauración de una motocicleta de su propiedad, marca Montesa./ SÉPTIMO. La empresa German Mallo SL tiene por objeto el comercio al por menor de cubiertas, bandas o bandajes y cámaras de aire de toda clase de vehículos, así como su colocación y reparación./ OCTAVO. El 29 de octubre de 2003 la empresa German Mallo SL remitió al actor un burofax en el que se le comunicaba su despido desde esa fecha, al haberle comunicado la Mutua Cyclops que había tenido conocimiento de que el actor en situación de IT venía realizando actividades laborales, por lo que el día 29 de septiembre de ese año había acordado suspenderle el pago de la prestación económica, y les había rogado que desde esa fecha se abstuviesen de abonar por su cuenta las cantidades devengadas en concepto de IT, sin que procediesen a realizar las deducciones de cotizaciones a la Seguridad Social por prestaciones de IT correspondientes a los períodos posteriores al 29 de septiembre. Añade que la empresa comprobó que el día 29 de octubre de 2003 estaba prestando servicios para el taller Moto Sport./ NOVENO. El actor impugnó judicialmente su despido, y por sentencia del Juzgado de lo Social Número Uno de esta ciudad de fecha 12 de enero de 2004 , autos 734/2003, se declaró el despido improcedente./ También se fija el salario regulador en 1.130,96 euros al considerar el juzgador aplicable el Convenio Colectivo de la Siderometalúrgica, y no el del Comercio Vario como defendía la empresa./ DÉCIMO. Interpuesto el recurso de suplicación por la empresa, que aceptó sin embargo el salario regulador fijado en la sentencia de instancia, el TSJ de Galicia dictó una sentencia el 14 de mayo de 2004 por la que se revoca la sentencia de instancia y se declara la improcedencia del despido./ UNDÉCIMO. La empresa demandada abonó al actor en concepto de mejora voluntaria de IT la cantidad de 630,87 euros./ DUODÉCIMO. El actor cobró en concepto de prestaciones de IT la cantidad de 1.879,84 euros./ DÉCIMO TERCERO. El actor fue dado de alta médica el 5 de mayo de 2004./ DÉCIMO CUARTO. El día 28 de noviembre de 2003 tuvo lugar el acto de conciliación con la empresa y Mutua demandadas, que finalizó sin avenencia con Germán Mallo SL y sin efecto respecto a la Mutua.
Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor siguiente:
FALLO
Que debo desestimar la demanda interpuesta por don Cosme contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Mutua Cyclops y la empresa German Mallo SL.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.
La Sentencia de instancia desestimó la demanda que impugnaba la suspensión de la prestación de incapacidad temporal que había acordado la Mutua demandada por razón de venir desarrollando el demandante actividades laborales durante su situación de incapacidad temporal.
Contra este pronunciamiento, la parte actora interpone recurso de suplicación, construido con cinco motivos, en el primero de los cuales pretende una revisión fáctica y en los cuatro restantes cuestiona el derecho aplicado por la sentencia, con cobertura en el art. 191, letra c), de la Ley Procesal Laboral . Dicho recurso ha sido impugnado de contrario por la empresa y la Mutua codemandada.
Que el primer motivo del recurso, tiene por objeto, al amparo del art. 191 b) de la LPL, la revisión del hecho probado quinto para que se modifique el mismo en el sentido de que se diga que "O actor o día 29 de setembro de 2003 sobre as 12,44 horas desprazouse en bicicleta desde a rúa Curros Enríquez de Santiago cara a zona de Sar, desprazándose a bastante velocidade".Cita a tal efecto, el folio 185 de los autos que se corresponde con el Informe de detectives así como el folio 182 correspondiente al mismo Informe. La revisión debe proceder a la vista de los citados documentos que evidencian el error material de la juzgadora a la hora de recoger la fecha en cuestión.
El segundo motivo del recurso, con sede en el párrafo c) del art. 191 de la LPL alega la infracción por interpretación errónea del art. 80 1º, 2º y 3º del R.D. 1993/1995 de 7 de diciembre por que el que se aprueba el Reglamento sobre colaboración de las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales.
En este motivo se aduce que la Mutua ha actuado de forma irregular al haber acordado de forma directa y sin seguir ningún procedimiento tramitado al efecto la suspensión de la prestación de Incapacidad Temporal señalando a renglón seguido que se trata de un acto sancionador.
En el siguiente motivo del recurso, alegando la infracción del art. 25 1º del R.D.L. 5/2000 de Infracciones y Sanciones del Orden Social así como el art. 47 1 b) del mismo Texto Legal por cuanto estamos en presencia de una sanción y por ello la Mutua recurrida ha prescindido del procedimiento sancionador previsto en dicha norma y en el R.D. 928/1988 de 14 de mayo .
En el cuarto motivo del recurso, con sede también en el art. 191 c) de la LPL se denuncia la infracción de la doctrina jurisprudencial contenida en la sentencia del T.S.J. de Cataluña de 12 de noviembre de 2003, recurso nº 7003/2003 en la que se hace una interpretación del art. 132 de la LGSS en el sentido de manifestar que la competencia de las Mutuas Patronales llegan hasta la formulación de la correspondiente propuesta de extinción o suspensión de la prestación pero si el trabajador afectado formula la correspondiente Reclamación Previa delante de la Entidad Gestora, como es el caso, entonces tiene que calificarse la misma como nula y dictada huérfana de competencias.
Como los tres motivos, segundo, tercero y cuarto están íntimamente unidos serán resueltos conjuntamente.
El art. 132 del TRLGSS establece que el derecho al subsidio por incapacidad temporal podrá ser denegado, anulado o suspendido cuando el beneficiario trabaje por cuenta propia o ajena. El Tribunal Supremo en recurso de casación para unificación de doctrina de 7 de abril de 2004, núm. 1508/03 , indica que "es necesario hacer una interpretación del artículo 132.1 de la LGSS , cuando indica que el derecho al subsidio de incapacidad temporal podrá ser denegado anulado o...
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