STSJ Asturias 1065/2008, 9 de Mayo de 2008
| Ponente | JOSE MANUEL BUJAN ALVAREZ |
| ECLI | ES:TSJAS:2008:1179 |
| Número de Recurso | 1884/2007 |
| Número de Resolución | 1065/2008 |
| Fecha de Resolución | 9 de Mayo de 2008 |
| Emisor | Sala de lo Social |
Resumen:
INCAPACIDAD PERMANENTE
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 01065/2008
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS
SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)
N.I.G: 33044 34 4 2007 0101927, MODELO: 46050
TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0001884 /2007
Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE
Recurrente/s: Jon
Recurrido/s: INSS, TGSS , HUNOSA
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 5 de OVIEDO de DEMANDA 0000892 /2006
SENTENCIA Nº: 1065/08
ILTMOS. SRES.
Dª MARIA ELADIA FELGUEROSO FERNANDEZ
Dª Mª DEL CARMEN PRIETO FERNANDEZ
Dª PALOMA GUTIERREZ CAMPOS
D. JOSE MANUEL BUJÁN ALVAREZ
En OVIEDO a nueve de Mayo de dos mil ocho, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de
lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el
artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el RECURSO SUPLICACION 0001884/2007, formalizado por el Letrado D.INDALECIO TALAVERA SALOMON, en nombre
y representación de Jon, contra la sentencia de fecha nueve de marzo de dos mil siete,
dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 5 de OVIEDO en sus autos número DEMANDA 0000892/2006, seguidos a instancia de
Jon frente a INSS, TGSS y HUNOSA, parte demandada representada por el LETRADO
SEGURIDAD SOCIAL, las dos primeras, en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo.
Sr. D. JOSE MANUEL BUJÁN ALVAREZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes
Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha nueve de marzo de dos mil siete por la que se desestimaba la demanda.
En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:
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- D. Jon con DNI NUM000, nacido el día 12 de agosto de 1929, se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el número NUM001 en el Régimen Especial de la Minería , siendo su profesión habitual de Minero de Interior.
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- Por Resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 18 de mayo de 2000 el actor fue declarado de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual derivada de enfermedad profesional de silicosis , con el siguiente cuadro clínico : Síndrome ventilatorio obstructivo severo. Rx torax: Patrón nodular "p" de profusión 1/1. IO: Neumoconiosis simple. Síndrome ventilatorio obstructivo severo parcialmente irreversible.
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- Iniciadas de nuevo actuaciones administrativas a instancia del actor recayó Resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 18 de agosto de 2006 de 2006 en virtud de Dictamen Propuesta de fecha 17 de agosto de 2006 por la que se declara que el actor continua en situación de Incapacidad Permanente Total, contra la que se interpuso reclamación previa en vía administrativa que fue desestimada con fecha 27 de octubre de 2006. Se formula la presente demanda con fecha de 21 de noviembre de 2.006.
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- El actor presenta el siguiente cuadro clínico: Neumoconiosis simple. Masa Pulmonar en relación a carcinoma epidermoide en L. I.I . Silicosis de primer grado con en enfermedad intercurrente.
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- La base reguladora para las prestaciones que se reclaman asciende a la cantidad de 407.790 pts mensuales, y fecha de efectos el día 18 de agosto de 2006.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, no siendo impugnado de contrario.
Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.
Frente a la sentencia desestimatoria dictada en fecha 9/03/2007 por el Juzgado de lo Social nº 5 de Oviedo en autos nº 892/2006 seguidos a instancia de D. Jon en procedimiento de INCAPACIDAD PERMANENTE ABSOLUTA derivada de enfermedad profesional de silicosis por revisión por agravación de la actual Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual de minero de interior, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL, se alza el demandante en recurso de suplicación, interesando la estimación del mismo y la revocación de la sentencia de instancia, declarando a aquél afecto de Incapacidad Permanente en el grado de absoluta derivada de enfermedad profesional de silicosis con las consecuencias inherentes a dicha declaración.
El recurso no ha sido impugnado de contrario
Con amparo procesal en el apartado c) del artículo 191 por el recurrente se denuncia violación por no aplicación de lo dispuesto en el artículo 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social en relación con el artículo 45.3 de la O.M. de 15 de abril de 1969 . Cita igualmente, con el mismo amparo procesal la doctrina de esta Sala (que no constituye jurisprudencia ex artículo 1.6 C.C .) en sentencias dictadas en las que coincidía el mismo ponente, de fecha 15/11/2002 .
Conviene recordar al respecto lo establecido en el artículo 45 de la Orden de 15 de abril de 1969 .
Dicho precepto, de aplicación específica a la silicosis, establece:
"1.- El primer grado de silicosis, que comprenderá los casos de silicosis definida y típica, que no origine, por sí misma, disminución alguna en la capacidad para el trabajo, no tendrá la consideración de situación constitutiva de invalidez.
No obstante, dicho grado se equiparará:
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Al segundo grado de silicosis, al que se refiere el número 2 del presente artículo, mientras aquélla coexista con alguna de las enfermedades siguientes:
a´) Bronconeumopatía crónica, esté o no acompañada de síndromes asmáticos.
b´) Cardiopatía orgánica, aunque esté perfectamente compensada.
c´) Cuadro de tuberculosis sospechoso de actividad o lesiones residuales de esta etiología.
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Al tercer grado de silicosis, al que se refiere el número 3 del presente artículo, mientras aquélla
concurra con afecciones tuberculosas que permanezcan activas.
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- El segundo grado de silicosis, que comprenderá los casos de silicosis definida y típica que inhabiliten al trabajador para desempeñar las tareas fundamentales de su profesión habitual, tendrá la consideración de situación constitutiva de invalidez permanente y se equiparará al de incapacidad total para la profesión habitual.
No obstante, dicho grado de silicosis se equiparará al tercero, al que se refiere el número siguiente, mientras aquélla concurra con afecciones tuberculosas que permanezcan activas.
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- El tercer grado de silicosis, que comprenderá los casos en que la enfermedad se manifieste al menor esfuerzo físico y resulte incompatible con todo trabajo, tendrá la consideración de situación constitutiva de invalidez permanente y se equiparará al de incapacidad absoluta para todo trabajo.
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- El trabajador declarado tendrá derecho, cualquiera que fuese su edad, a la pensión vitalicia prevista en el número 2 del art. 15 , sin perjuicio de que pueda acogerse a las medidas de recuperación procedentes, en cuyo caso, además de la pensión, percibirá sólo las becas y salarios de estimulo que puedan corresponderle."
Es decir, que de acuerdo con este precepto especial relativo a la enfermedad profesional de silicosis, para que ésta pueda ser considerada, en la terminología del precepto, como de tercer grado y por ende incapacidad permanente absoluta, ha de reunir los requisitos exigidos en el apartado 3 transcrito: la enfermedad profesional ha de manifestarse al menor esfuerzo físico y ser incompatible con la realización de cualquier tipo de trabajo. Sólo en este supuesto (45. 3).
Sin embargo el mismo precepto equipara al tercer grado: a) el primero de silicosis mientras éste "concurra con afecciones tuberculosas que permanezcan activas" (45.1.b)); b) el segundo de silicosis, que ya constituye por sí mismo una silicosis definida y típica, mientras ésta "concurra con afecciones tuberculosas que permanezcan activas" (45. 2).
Es cierto que las dos sentencia de la Sala invocadas en el recurso pueden avalar la tesis del mismo, pero no lo es menos que el criterio en ellas contenido resulta contradicho por la totalidad de sentencias sobre el mismo tema de esta Sala que afirman que no cabe fundar en la gravedad de la patología común intercurrente la declaración de una invalidez permanente absoluta por silicosis, pues tal declaración, de conformidad con la específica norma de aplicación al caso -artículo 45 de la Orden Ministerial de 15 de abril de 1969 - sólo es posible cuando la silicosis se manifieste al menor esfuerzo físico o cuando concurra con afecciones tuberculosas que permanezcan activas, lo que no ocurre en el supuesto enjuiciado.
Este criterio es el que ha sido aprobado por unanimidad en la sentencia de esta Sala, dictada en Sala General el 11-2-2005 .
No obstante lo expresado, que ya sería razón suficiente para la desestimación del recurso, la Sala considera oportuno, aunque resulte redundante y reiterativo, expresar el criterio unánime mantenido por la misma antes y después de la referida sentencia de la Sala General. A modo de ejemplo se pueden citar:
"Partiendo del inalterado relato de hechos probados donde se establece que el actor padece una silicosis de segundo grado con cardiopatía valvular tipo estenosis aórtica calcificada, el único problema que plantea el recurso consiste en decidir si esa calificación corresponde con la categoría legal de silicosis de tercer grado, para que pueda concluirse que el actor es acreedor, por esa causa, al reconocimiento de una invalidez permanente absoluta por agravación derivada de enfermedad profesional, que es lo que pide. La denuncia jurídica no puede prosperar porque no se han desvirtuado las premisas fácticas de las que parte el Magistrado de instancia y de conformidad con lo expuesto el fallo es acorde con la norma denunciada." (TSJ Asturias, S 17-3-2006, rec. 1104/2005 ).
"La censura jurídica denunciada no puede...
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