STSJ Asturias 3643/2007, 28 de Septiembre de 2007

PonenteLUIS CAYETANO FERNANDEZ ARDAVIN
ECLIES:TSJAS:2007:4815
Número de Recurso4121/2006
Número de Resolución3643/2007
Fecha de Resolución28 de Septiembre de 2007
EmisorSala de lo Social

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0004121 /2006, formalizado por la Letrado Sra. CARMEN LANDEIRA ÁLVAREZ-CASCOS, en nombre y representación de María que acciona en representación de sus hijos Bernardo y Jose Augusto , contra la sentencia de fecha veintinueve de septiembre de dos mil seis, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de GIJÓN en sus autos número DEMANDA 0000220 /2006, seguidos a instancia de María , Bernardo , Jose Augusto frente a IBERMUTUAMUR, I.N.S.S , T.G.S.S y la EMPRESA ERMOGAS S.L. , partes demandadas, en reclamación de ACRECIMIENTO DE LA PENSIÓN DE VIUDEDAD A LA DE ORFANDAD, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS CAYETANO FERNANDEZ ARDAVIN, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha veintinueve de septiembre de dos mil seis por la que se desestimaba la demanda.

SEGUNDO

En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

  1. - la actora, convivía maritalmente con Jose Antonio desde 1981, sin que mediara razón legal alguna que impidiera su unión matrimonial.

  2. - La actora y Jose Antonio tuvieron dos hijos, Jose Augusto , nacido el 23 de octubre de 1.983, y Bernardo , nacido el 10 de mayo de 1.990, habiendo convivido los mismos con sus progenitores en el domicilio que ambos tenían en la Calle Fermin Canella de Gijón hasta el fallecimiento de Jose Antonio , ocurrido el 20 de octubre de 2.005 como consecuencia de un accidente de trabajo cuando trabajaba para la empresa ERMOGAS, la cual tenia cubiertas estas contingencias con la Mutua Ibermutuamur.

  3. -Por resolución de 7 de noviembre de 2.005 se reconoció a los hijos del fallecido una pensión de orfandad equivalente al 20% de una base reguladora de 22.200,83 euros anuales y indemnización a tanto alzado de una mensualidad de la base reguladora.

  4. -Se ha formulado correspondiente reclamación previa.

TERCERO

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandante, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

La sentencia del Juzgado de lo Social número dos de Gijón, que desestimó la demanda interpuesta por María , en nombre y representación de sus hijos Jose Augusto y Bernardo , en reclamación pensión de orfandad (acrecimiento de la de viudedad) e indemnización a tanto alzado, es recurrida por la misma, articulando un único motivo, al amparo de lo dispuesto en el articulo 191,c) Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , con objeto de que sea examinado el derecho aplicado en la citada Resolución.

Denuncia como infringidos los artículos 14, en relación con el 9,22, 39 y 41, así como el 24 de la Constitución Española, los artículos 17 número 2 y 29 número 2,b) de la Orden Ministerial de 13 de febrero de 1.967 , por la que se establecieron normas para la aplicación y desarrollo de las prestaciones por muerte y supervivencia del Régimen General de la Seguridad Social, en relación con el art.31 del Código Civil .

La situación de hecho que configura la litis es la de fallecimiento en accidente de trabajo del causante unido por relación no matrimonial de la que nacieron dos hijos, sobreviviendo la actora, el otro miembro de la pareja. La Mutua Patronal reconoció a los dos hijos pensión del 20% la pensión de orfandad en el 20% para dada uno sobre una base reguladora de 22.200,83 euros anuales, así como una mensualidad para cada uno como indemnización a tanto alzado.

Se demanda el acrecimiento ya expresado, que fue denegando en reclamación a la mutua y en la Sentencia de instancia.Sobre tales hechos se plantea la aplicación del artículo 17 de la Orden Ministerial de 13 de febrero de 1.967 , que, después de fijar el porcentaje del 20% de la base reguladora como pensión para cada huérfano, dispone su apartado 2 lo siguiente:

"El porcentaje que se establece en el número anterior se incrementará con el que se señala en el artículo 8 , para la pensión de viudedad, cuando a la muerte del causante no quede cónyuge sobreviviente o cuando el cónyuge sobreviviente con derecho a pensión de viudedad falleciese estando en el disfrute de la misma.

En caso de existir varios huérfanos con derecho a pensión, el incremento se distribuirá entre todos por partes iguales".

Asimismo el artículo 18 de la misma Orden Ministerial, que establece el...

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