STSJ Asturias 3521/2007, 28 de Septiembre de 2007
| Ponente | JORGE GONZALEZ RODRIGUEZ |
| ECLI | ES:TSJAS:2007:4765 |
| Número de Recurso | 1830/2007 |
| Número de Resolución | 3521/2007 |
| Fecha de Resolución | 28 de Septiembre de 2007 |
| Emisor | Sala de lo Social |
SENTENCIA Nº: 3521/07
ILTMOS. SRES.
D. JORGE GONZALEZ RODRIGUEZ
D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ
D. LUIS CAYETANO FERNANDEZ ARDAVIN
En OVIEDO a veintiocho de Septiembre de dos mil siete, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia,
compuesta por los Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ha dictado la siguienteSENTENCIA
En el RECURSO SUPLICACIÓN 1830/2007, formalizado por el Letrado SANTIAGO ANTONIO LEON ESCOBEDO, en nombre y representación de Amparo , contra la sentencia de fecha 29 de diciembre de 2006, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de GIJÓN en sus autos número DEMANDA 1024/2006, seguidos a instancia de Amparo frente a Paloma , parte demandada representada por la Letrada MARÍA DEL PILAR MARTINO REGUERA, en reclamación de DESPIDO, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JORGE GONZALEZ RODRIGUEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes
Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha 29 de diciembre de 2006 por la que se desestimaba la demanda.
En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:
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- Dª. Amparo prestó servicios en el local de nombre "El Rincón de Toni" sito en la c/ Infiesto de Gijón, desde el 1 de marzo hasta el 26 de octubre de 2006.
Había suscrito con Dª. Paloma un contrato de ayudante de camarera a jornada completa y conforme a la retribución que fijase en cada momento el Convenio Colectivo de Hostelería para el Principado de Asturias, al que sometían la regulación de la relación laboral.
El 31 de agosto convertían el contrato en indefinido.
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- En ese periodo la trabajadora recibía retribución mensual bruta de 830,90 euros el sueldo base y 13,31 euros en concepto de economato. Además 300,49 euros de paga extraordinaria de verano y 421,14 euros la de septiembre.
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- El día 26 de octubre surgió una disputa en el centro de trabajo y la empresa achacó al compañero sentimental de Dª Amparo la sustracción de producto cárnico.
La trabajadora y otros, ofendidos por la atribución de tal hecho, dijo que se iba, que no volvería al trabajo y así lo hizo.
En los días siguientes la trabajadora no se presentó en el centro de trabajo.
El día 31 de octubre a las 17 horas recibía un burofax de la empresa, y así conocía que ésta le daba por cesada en el trabajo por incomparecencia injustificada los días 27 a 30.
A las 20,12 horas del mismo día 31 la trabajadora respondía a la empresa por igual conducto y le requería para que indicase cuál fuese el modo de hacerles llegar el parte de incapacidad temporal que antes se había negado a recibir, incluso de manos de la Asesoría Ordieres.
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- La trabajadora causaba incapacidad temporal el 27 de octubre bajo el diagnóstico de "dedo en martillo".
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandante, siendo impugnado de contrario.
Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.
La sentencia del Juzgado de lo social nº 3 de Gijón sentó que el contrato de trabajo entre la demandante y la empresaria demandada se había extinguido por desistimiento voluntario de la trabajadora, quien recurre en suplicación defendiendo la existencia de un despido injusto.
La recurrente hace uso primero de la vía procesal prevista en el artículo 191 b) Ley de Procedimiento Laboral , interesando la revisión de los hechos que la sentencia de instancia declara probados.
Inicialmente solicita la enmienda del salario regulador del despido, consignado en el apartadosegundo del relato fáctico, proponiendo el texto alternativo siguiente:
"Según el convenio colectivo del sector, la retribución salarial diaria que realmente corresponden a la trabajadora, es de 35,34 euros, con el prorrateo de pagas extraordinarias, que se corresponde con el salario base (862,13 x 14) + (830,90:365)".
Apela exclusivamente al "Convenio Colectivo de Limpieza", con lo que deja claro que propugna la aplicación de disposiciones convencionales y, por tanto, que el sustento de la revisión no son acontecimientos o circunstancias de la realidad material acreditados por los medios de prueba permitidos en el ordenamiento jurídico. Este tipo de cuestiones es de índole jurídica, por lo que su planteamiento en el recurso no puede hacerse por la vía del artículo 191 b) Ley de Procedimiento Laboral , destinada a la revisión de los datos fácticos, sino por la de la 191 c) Ley de Procedimiento Laboral habilitada para el examen crítico del derecho sustantivo o la jurisprudencia aplicado o debido de aplicar en la sentencia de instancia. La recurrente, sin embargo, tampoco ajusta la petición a los requisitos de este cauce impugnativo, pues no cita las normas jurídicas, de origen convencional o de otro tipo, infringidas por la sentencia de instancia -artículo 194.2 Ley de Procedimiento Laboral -. En su lugar se limita a la mención genérica y acrítica de un convenio colectivo -de limpieza- distinto del considerado aplicable por la Juzgadora de instancia -el convenio colectivo de hostelería- y que no casa con la categoría profesional de la trabajadora: ayudante de camarera.
La recurrente manifiesta asimismo su desacuerdo con la redacción del hecho probado tercero; según afirma, en este apartado sólo debe figurar:
"En fecha 27 de octubre de 2006 la actora sufrió una contingencia diagnosticada en su Centro de Salud como "dedo en martillo" y, expidiéndose parte médico de baja de incapacidad temporal ese mismo día.
La trabajadora se dirige a la empresa a fin de hacerle llegar el parte de baja,...
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